返還存款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),金上更(四)字,95年度,5號
TCHV,95,金上更(四),5,20080722,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 95年度金上更㈣字第5號
上　訴　人　兆豐證券股份有限公司
　　　　　　（即倍利國際綜合證券股份有限公司）
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　柳正村律師
上　訴　人　彰化縣鹿港信用合作社
　　　　　　（即彰化縣鹿港鎮信用合作社）
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　吳光陸律師
上列當事人間請求請求返還存款事件，兩造對於中華民國84年07
月11日台灣彰化地方法院84年重訴字第 7號第一審判決分別提起
上訴，判決後經最高法院第 4次發回更審，本院於97年7月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分（即關於命彰化縣鹿港信用合作社應給付兆豐證券股份有限公司即倍利國際綜合證券股份有限公司之金額超過新台幣伍仟陸佰捌拾貳萬貳仟柒佰肆拾柒元自民國八十三年十二月二十一日起，至八十四年一月二十七日止依附表三所示利率計算之利息（即新台幣肆拾萬捌仟玖佰陸拾捌元）部分，及該部分假執行之宣告）外，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上項廢棄部分，兆豐證券股份有限公司即倍利國際綜合證券股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兆豐證券股份有限公司即倍利國際綜合證券股份有限公司之上訴及彰化縣鹿港信用合作社其餘上訴均駁回。
第一、二審及發回前訴訟費用除確定部分外由兆豐證券股份有限公司即倍利國際綜合證券股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人倍利國際綜合證券股份有限公司於民國94年11月01日 更名為兆豐證券股份有限公司，法定代理人仍為乙○○，有 上訴人所提公司變更登記登記表附卷可稽，先予敘明。二、上訴人兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）起訴主張： 伊前將如附表一所示 5筆定期存款共計新台幣（下同）6000 萬元存於彰化縣鹿港信用合作社（下稱鹿港信合社），約定 存款期間及利率如附表一所示。伊並未積欠被上訴人墊款， 詎鹿港信合社竟於83年12月20日以存證信函通知伊，謂伊未 歸還墊款5682萬2747元，經與伊之附表一所示系爭定期存款 為抵銷後，將餘款 317萬7253元另存定期存款等語，顯見鹿 港信合社有到期不履行返還伊系爭定期存款之虞，伊自得提 前解約請求返還該定期存款。爰以起訴狀繕本送達鹿港信合



社（84年01月28日）為解約之意思表示，求為命鹿港信合社 給付（返還）伊5682萬2747元，及自83年12月21日起至清償 日止，按如附表三所示利率算付利息之判決（其中利息部分 ，兆豐證券原請求按第一審判決附表三所示利率計算，嗣減 縮聲明如上。）原審判准鹿港信合社應給付兆豐證券3977萬 5923元及自83年12月21日起至清償日止，各按如第一審判決 附表三編號一至四所示之週年利率計算之利息暨以1704萬68 24元計算，自83年12月21日起至84年3月1日止，按週年利率 百分之 7點85計算之利息。其餘之訴駁回。兆豐證券提起上 訴，上訴聲明，求為判決：
㈠原判決除已確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴 部分及其假執行之聲請與命負擔訴訟費用之裁判廢棄。 ㈡被上訴人應再給付上訴人1704萬6824元及自84年3月2日起 至清償日止，按附表三所示利率計算之利息。
㈢原判決主文第一項利息部分請求減縮為均按附表三所示利 率計算之利息。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用除以確定部分外由被 上訴人負擔。
㈤第二項聲明願供擔保聲請宣告假執行
答辯聲明
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前三審訴訟費用除已確定部分外由上訴人負 擔。
兆豐證券於本院補充陳述如下：
㈠兩造間之權利義務，應以合約書為準，而依兩造合約係採餘 額交割方式，兩造並無其他口頭約定：
⒈兩造合約書第 3條約定：「甲方（指兆豐證券）應於成交後 之次一營業日將各委託人買賣證券之「淨收付交割清單」（ 委託劃撥交割聯）淨付總額取款憑條或淨收總額之存款憑條 ，及有關淨收付報表，經甲方用印後，送交乙方（指鹿港信 用合作社）派駐人員以憑辦理劃撥交割手續：上述有關淨收 付交割資料甲方應儘可能提供電腦媒體轉換方式辦理」、第 四條約定：「證券買賣委託人同一日買賣證券金額經相抵後 ，應繳付甲方之款項（依據甲方制作之「交割憑單」所載淨 收金額為準），由乙方逕自證券買賣委託人存款帳戶內撥轉 存入甲方設於乙方之儲蓄部活期存款第5192號帳戶」等語。 而每位客戶於開戶時亦出具委託書給鹿港信合社，載明：「 茲因委託人在寶順證券股份有限公司（以下簡稱證券公司） 買賣證券，特就應付證券公司及應向證券公司收取款項委託 貴社辦理。委託人同一日買賣證券金額經相抵後，應繳付證



券公司之款項（依證券公司編製之「交割憑單」所載淨收金 額為準）由貴社於規定交割日逕向委託人在貴社開立之活期 存款第○○○○號帳戶轉撥交付證券公司。委託人同一日買 賣證券金額經相抵後應向證券公司收取款項（依據證券公司 編製之「交割憑單」所載淨付金額為準）於規定交割日由證 券公司撥交貴社時，由貴社逕行撥入上項委託人存款帳戶」 等語，上開委託書並經證人即鹿港信合社職員連麗華於二審 85年02月12日庭訊時供證屬實。此益見兩造及客戶三方均約 定：「客戶同一日買賣證券時，採買賣相抵後，餘額交割」 。亦即三方對於同一日買賣證券時之特別約定事項兩造並無 口頭約定改為不論「做賺」、「做賠」，悉以客戶買入股票 之金額充為墊款之方式辦理。
⒉至於鹿港信合社所稱總額交割係指同一日買或賣採總額交割 情形，屬於兩造合約書第 3條約定範圍，而本件爭執點，厥 為同一日買賣證券時，應否依合約書第4條及客戶委託書第1 條辦理買賣相抵後，再餘額交割。查本件客戶蘇明隆等23人 係同一日買賣證券，鹿港信合社依照上開特別約定事項，應 將買賣相抵後，再餘額交割，如客戶同一日買賣時，依兩造 合約書第4款及客戶委託書第1款之約定，買賣相抵後，如無 餘額，該客戶即無款項可提領，鹿港信合社應無墊款可言。 ⒊兆豐證券與證券交易所係採餘額交割，83年11月03日交割日 ，係應付款給交易所2839萬8050元。但有時賣出較多，交易 所應付款給兆豐證券，例如85年12月21日交割日，交易所應 付款給兆豐證券711018元，故鹿港信合社稱兩造有墊款之約 定云云，亦與實際交割情形不符。而本件所以被周文得等二 人領取，依財政部證券管理委員會函調查結果，係鹿港信合 社人員疏失所致，此外鹿港信合社亦不能舉證證明，往例客 戶同一日買賣當日沖銷有墊款情形，是以所辯兩造間有墊款 之約定，自無足採。
⒋83年11月1日當日股票總買入金額為1億6188萬4350元，總賣 出金額為1億7110萬0200元，83年11月3日交割日匯交證券交 易所交割金額為2839萬8050元，為兩造所不爭執。依鹿港合 作社所稱採總額交割，先墊付賣出款及交割款，則83年11月 3日交割日，鹿港信合社將可墊款賣出總額1億7110萬0200元 ，匯交證券交易所2839萬8050元，以上合計已高達 2億元左 右，而且僅一天之金額。如果鹿港信合社可以全部墊款，再 向兆豐證券請求，衹要墊款一天，證券公司必定破產。足見 鹿港信合社所稱採總額交割，不合常理。
⒌依兩造合約書第 8條約定：「乙方（指鹿港信合社）承辦證 券買賣劃撥款項事務，因存提款項所發生外來內部之一切風



險全部由乙方負責」，此項合約書之特別約定，鹿港信合社 應受其拘束，故鹿港信合社於83年11月3日上午9時已知悉蘇 明隆等23人買賣股票虧損，猶於當日 9時以後，任由營業員 周文得等二人提款，其所生一切風險，依合約書第 8條約定 ，亦應由鹿港信合社全部負責。但鹿港信合社竟片面稱：「 此合約約定純係為符合主管機關之規定而設，實際上兩造並 未全依該約定行事，實另有口頭約定」云云，惟對於兩造如 何口頭約定排除合約書第 8條之適用，不能舉證以實其說。 是以，兩造並無口頭約定，鹿港信合社應就本件過失負全部 責任。
㈡鹿港信合社確實有收到合併交割憑單，上載當沖：依兩造合 約書第4條、第5條約定，買賣交割以交割憑單所載淨收金額 為準，而本件交割憑單早於原審提出，被上訴人於84年12月 18日本院84年度重上字第 101號提出準備書狀理由欄第一審 已承認收到交割憑單，另於85年03月19日提出辯論狀理由欄 第 3點亦承認收到交割憑單，僅辯稱交割憑單係屬偽造而已 ，足見鹿港信合社確實有收到合併交割憑單，上載當沖，反 對被上訴人撤銷此部分之自認。
㈢兆豐證券是否負雇用人責任？是否有過失相抵？ ⒈民法第188條第1項所稱執行職務，係以行為之外關為標準， 與執行職務有同一外觀之行為而言，本件兆豐證券公司之營 業員周文得、蘇明雪以客戶蘇明隆等23人名義，同一日代表 客戶向鹿港信合社提款23筆 200萬元以上款項，既無存摺， 亦未核對身份證及查明代表人姓名，該二人提款行為之外觀 ，顯非代表兆豐證券公司執行職務，與執行公司職務並無同 一外觀之行為，亦即兆豐證券公司之任何受僱人，如代理客 戶向鹿港信合社提款，就提款行為之外觀，並非代表兆豐證 券公司提款，與執行公司職務無關，兆豐證券自不負雇用人 責任。
⒉兆豐證券公司交付之電腦磁片，上載客戶蘇明隆等23名同一 日買賣之資料，而鹿港信合社於買賣第二天確實依照電腦磁 片加以計算，發現客戶蘇明隆等23名未繳納當日沖銷買賣差 額，每人約 1萬餘元，合計44萬7130元，即由鹿港信合社列 出蘇明隆等23名「中心轉帳失敗報表」，該失敗報表已經列 出每人應補差額1萬餘元，並於買賣第三天上午9時，錢未被 領走以前，已通知兆豐證券公司催繳。詎鹿港合作社既已依 照電腦磁片計算出買賣差額，卻僅將電腦磁片賣出部分輸入 客戶存摺，漏未將買入部分同時輸入客戶存摺，致營業員周 文德等二人，發現鹿港信合社此項作業疏失，有機可乘，予 以盜領。由此可知，鹿港信合社未依照電腦磁片將買入賣出



金額全部輸入客戶存摺，係鹿港信合社內部作業疏失，至於 鹿港信合社辯稱，「雖二造之約定有相抵之約定，與客戶亦 同，但實際上兆豐證券所交付之電腦磁片係列出全部買賣金 額，未立即約定相抵之扣減買股票之金額、伊之電腦未能以 淨額提撥或扣款，此純為被上訴人所交付之電腦磁碟之問題 ，即被上訴人之指示有誤所致」等語，惟查：鹿港信合社實 際上已遵照電腦磁片計算出客戶蘇明隆等23名客戶應與扣款 ，並於錢未被領走以前即通知兆豐證券催繳，故鹿港信合社 已知悉扣款之金額，即不能再推諉辯稱電腦磁片未能以淨額 提撥式扣款云云。又本件係同一人筆跡提款他人23筆百萬元 以上，又無存摺，亦未核對身份證及設簿登記，鹿港信合社 竟同意提款，亦未查明是否盜領，顯然是鹿港信合社自己之 過失所造成損失。縱認兆豐證券應負過失責任，則因鹿港信 合社有重大過失，請依過失相抵原則減輕上訴人責任。 綜上所述，本件客戶23人買賣為當日沖銷做賠，依兩造合約書 及客戶委託書，以及信用交易資券相抵交割之交易作業，應向 客戶收取作賠淨額，鹿港信合社無墊款之必要，兩造亦無口頭 約定當日沖銷做賠可以先行就賣出部分墊款。
對鹿港信合社之抗辯：
㈠鹿港信合社稱：伊之電腦未能以淨額提撥式扣款，此純為兆 豐證券所交付之電腦磁碟之問題，即兆豐證券指示有誤所致 云云：
①鹿港信合社於原審供稱：「錢未被領走前，被告有向原告催 繳（指原審卷第69頁催繳單），錢被領走後又再次催繳」、 「原告只是給我們客戶各項買賣金額，至於金額扣繳則由被 告加以計算」（見原審卷第 110頁）。證人連麗華亦於原審 證稱：「我們是根據兆豐證券之報表去做，兆豐證券給我們 電腦磁片及報表，經整理後再算，不管進帳或出帳，都是根 據原告磁片處理，淨收名冊雖與報表磁片一起給我們……」 等語（見原審卷第109頁），證人連麗華復於二審85年2月12 日庭訊證稱：「有的（指收到淨收名冊），這份是交給我們 合作社資訊室，資訊室就根據磁碟片及名冊來轉帳，就根據 寶順公司給我們的磁碟片資料及名冊來扣抵後轉帳或催繳， 在扣抵轉帳都是由資訊在做」、「（原審卷第69頁催繳單是 交給兆豐證券），對的」等語。如果兩造僅單純約定以電腦 磁件為準，兆豐證券何須一併交付買賣淨收名冊？鹿港信合 社何須向兆豐證券催繳買賣沖抵餘款23筆金額，顯見買賣金 額扣繳由鹿港信合社加以計算，核與證人連麗華上述所證情 節相符。
②綜合上情，兆豐證券提供之電腦磁片，已有客戶同一日買（



電腦編號１）、賣（電腦編號２）之資料，另於買賣翌日（ 即83年11月02日）提供淨收名冊以便核對向客戶收款，並無 提供不實交易資料。而鹿港信合社亦於買賣第三天上午 9點 （即83年11月3日上午9點），將客戶蘇明隆等23人做賠之「 中心轉帳失敗報表」（即催繳單）通知兆豐證券，該催繳單 上記載買賣金額及沖抵後應收餘款23筆，甚為明確，鹿港合 作社已將買賣沖抵後應收餘款計算出來，能否謂兆豐證券電 腦磁件指示有誤？故本件客戶蘇明隆等23人之帳戶被周文得 等二人提款前（即83年11月3日上午9點），鹿港信合社已知 悉該客戶23人係同一日買賣證券虧損，無存款可提領，竟未 依約辦理買賣相抵後餘額交割，拒絕客戶領款。 ③鹿港信合社所指「轉帳失敗報表」，係通知兆豐證券向客戶 催繳作賠差額，因為客戶存摺及銀行帳卡，兆豐證券並未保 管，並不知悉鹿港信合社已單獨將賣出金額存入客戶帳戶， 縱收到鹿港信合社第二次轉帳失敗報表，僅知悉應再次向課 戶催繳作賠差額，故鹿港信合社稱：「尤其第二次扣帳已可 發現周文得二人已開始提領部分金額，兆豐證券均未異議， 以便即時阻止周文得二人繼續領款云云，顯然與事實不符， 因為兆豐證券只獲通知向客戶催款，而不知道鹿港信合社一 面通知兆豐證券公司向客戶催款，一面反向操作將錢轉存給 客戶帳內，鹿港信合社係一面給錢，一面通知兆豐證券催款 ，顯有重大過失。
㈡鹿港信合社稱：兆豐證券交付之交易記錄不實，交割憑單自 屬偽造，則依合約第七條，亦應由兆豐證券負責云云： 查兩造合約第七條約定：「甲方（指兆豐證券）製作之『交 割憑單』倘有偽造、變造、錯誤等情事，或證券買賣委託人 對買賣證券應收、應付金額有爭執時，概由甲方負責處理， 與乙方（指鹿港信合社）無涉」等語。係指兆豐證券依據製 作之交割憑單，而交付鹿港信合社之磁碟片及淨收名冊等交 易金額，倘有偽造、變造、錯誤等情事，概由兆豐證券負責 處理而言。本件鹿港信合社辯稱：「但因周文得、蘇明雪之 出售上開股票，係使用蘇明隆等23人帳戶，其使用未經蘇明 隆等人同意，尤其其中洪林哖早已死亡，其交易記錄不實， 交割憑單自屬偽造，此有起訴書在卷可稽，則依合約第 7條 ，亦應由兆豐證券負責」云云，上開辯解縱屬實在，亦僅兆 豐證券對於交付鹿港信合社之磁碟片及淨收名冊等交易金額 ，由兆豐證券負責。訴外人周文得等二人是否使用蘇明隆等 23人帳戶，是否未經蘇明隆等23人同意，以及客戶洪林哖已 死亡等情，均屬訴外人周文得等二人與客戶蘇明隆等23間之 法律問題，以及客戶蘇明隆等23人得否對於兆豐證券主張應



負僱用人責任問題。對於鹿港信合社而言，僅依據兆豐證券 交付之交易資料執行即可，至於該交易資料是否偽造、變造 、錯誤等情事，與鹿港信合社無涉。
㈢鹿港信合社稱：兆豐證券自始既未告知鹿港信合社當日沖銷 作業，亦未告知該23人為當日沖銷云云：
查當日沖銷之交易作業於83年1月5日實施後，寶順公司之客 戶即訴外人施平發及魏錦鐘於83年07月30日各以當日沖銷方 式買賣第一銀行及富邦銀行股票各10張，分別虧損 8萬6710 元及 8萬6434元（即指買賣相抵後應付兆豐證券之金額）於 同年8月2日交割日拒絕交割，因而由兆豐證券向證券交易所 申報違約交割戶，再由寶順公司負責繳納違約交割金即 8萬 6710元及 8萬6434元，並自兆豐證券設於鹿港信合社交割專 戶轉帳支付等情，業據兆豐證券提出83年8月2日交割日期之 劃撥交割淨收名冊、同日之轉帳傳票、兆豐證券設於鹿港合 作社之交割專戶存摺等影本在卷為證（見前審卷第2宗第98- 102 頁），鹿港信合社亦不爭執，自屬可信。由此可見，上 述當日沖銷之交易作業之實施及該交易係沖抵後之餘額交割 ，暨當日沖銷客戶違約交割時，兆豐證券負責補足之金額係 買賣相抵後應付之餘額之事實，應為鹿港信合社所知悉無疑 。本件周文得等二人於83年11月01日利用更審前二審判決附 表四所示客戶名義，以當日沖銷方式買賣附表四所示股票， 合計虧損44萬7113元，並於83年11月03日拒絕交割之事實， 係發生在前述施平發違約交割事件之後，且違約交割之情形 相同，而鹿港信合社於本件違約交割事件發生後，竟以兆豐 證券事先未告知附表四所示客戶為當日沖銷客為由，抗辯稱 不知兆豐證券之客戶有採當日沖銷之交易，亦不知附表四所 示客戶名義於83年11月01日所為之證券買賣係以當日沖銷方 式買賣證券云云，顯有違其營業範疇之常情，殊不足採。 ㈣鹿港信合社稱：伊交割當日代墊存入5682萬2747元，使兆豐 證券向交易所完成交割手續云云：查兆豐證券於83年11月01 日當日之股票總買入金額為 1億6188萬4350元，總賣出金額 為 1億7110萬0200元，淨收名冊所載金額為4846萬1287元， 淨付名冊金額為4360萬5361元，有兆豐證券提出之買進營業 日報表出營業日報表，淨收名冊、淨付名冊等影本在卷可佐 （見前審卷第 2宗第104-113頁，前審卷第3宗第6-34頁）， 而兆豐證券與證券交易所間係採買賣相抵後之餘額交割，則 寶順公司83年11月1日當日經買賣相抵後之淨收餘額為921萬 5850元（即向證券交易所應收之交割金額），但因當日兆豐 證券買進信用交易總金額應支付3761萬3900元，因此扣除上 開淨收金額921萬5850元後，兆豐證券於83年11月3日交割當



日實際匯交證券交易所用以完成交割手續之金額為2839萬80 50元，有兆豐證券提出之83年11月03日之轉帳傳票可稽（見 前審卷第2宗第103頁）。是本件由上述兆豐證券之買賣金額 及與證券交易所辦理交割之情形觀之，足見鹿港信合社稱因 交割當日其代墊5682萬2747元後，始使兆豐證券完成交割手 續云云，顯與事實不符。因此鹿港信合社主張本於無因管理 及代墊款之法律關係對兆豐證券有5682萬2747元之債權，兆 豐證券自應返還云云，洵屬無據，又周文得等二人利用附表 四所示各客戶名義買入如附表四所示股票之價款為5931萬19 88元，賣出股票之價款之5886萬4875元，所提領之金額為56 35萬9000元，因此鹿港信合社所稱本件代墊之金額，為5682 萬2747元，係指周文得等二人利用該23人買入股票本應存入 完成交割而未存入者云云，核鹿港信合社所主張之上開墊款 金額，顯與上述周文得等二人買賣股票及提領之金額均不相 符，況周文得等二人所為本件之當日沖銷買賣股票，合計應 存入之交割金額合計應為44萬7113元，益證鹿港信合社所主 張之代墊金額為5682萬2747元，實難信為真實。 ㈢關於鹿港信合社所謂「兆豐證券應依侵權行為法規定，負僱 用人之連帶責任，因此鹿港信合社以侵權行為之損害賠償債 權與右揭定期存款返還債權抵銷」之抗辯：
①按民法第188條第1項所稱執行職務，係以行為之外觀為標 準，與執行職務有同一外觀之行為而言（參見學者史尚寬 債法總論第 183頁）。本件兆豐證券之營業員周文得、蘇 明雪以客戶蘇明隆等23人名義，同一日代表客戶向鹿港信 合社提款23筆 200萬元以上款項，又無存摺，亦未核對身 分證及查明代表人之姓名。該周文得等二人提款行為之外 觀，顯非代表兆豐證券執行職務，與執行公司職務並無同 一外觀之行為。亦即兆豐證券之任何受僱人，如代理客戶 向鹿港信合社提款，就提款行為之外觀，並非代表兆豐證 券提款，與執行公司職務無關。
②證人連麗華於二審85年02月12日庭訊時，法官問：「他（ 指周文得等二人）用何方法冒領？」，證人連麗華答：「 她當天來領我們不知道他冒領，她當天取款條的印章均相 符，因為是轉帳所以沒有要求他提出存摺」，法官再問： 「為何非本人能領這些錢？」證人連麗華答：「他全部都 符合要件」等語。足見鹿港信合社係以訴外人周文得等二 人持有之取款條的印章相符及全部符合要件，始准予領款 ，並非周文得等二人係兆豐證券之營業員而准予領款，該 領款行為與周文得等二人是否具備營業員之身分無關。益 見領款行為之外觀，顯非代表兆豐證券執行職務。



③營業員周文得等二人是否冒用客戶名義買賣證券或盜領客 戶存款，乃兆豐證券與客戶間之另一法律問題，鹿港合作 社祇要依據兆豐證券交付之磁片及淨收名冊等資料執行即 可。況鹿港信合社亦供稱被周文得提領之款項已存入附表 四所示客戶之帳戶，屬客戶所有，自不屬鹿港信合社之損 害。或稱周文得之冒領行為仍其與客戶間之事，與本件無 關云云，是本件鹿港信合社主張因兆豐證券之違反前述規 定以及周文得等二人之違法行為，造成鹿港信合社墊款56 82萬2747元之損害，因而依據民法第184條、第188條第 1 項，及證券商管理規則第18條規定，請求兆豐證券賠償上 開墊款金額，於法無據。
三、上訴人彰化縣鹿港信用合作社（以下簡稱鹿港信合社）則以 ：上訴人之營業員周文得、蘇明雪二人於83年11月01日利用 如附表二所示林鳳珠等23人（下稱林鳳珠等23人）名義，以 當日沖銷方式買賣如附表二所示之股票，於同月 3日交割時 ，詐領賣出股票款5635萬9000元，而未繳納買入股票款5682 萬2747元，伊為使上訴人對證券交易所完成交割手續而代墊 前開買入股票款。上訴人即應依兩造間之約定及無因管理、 侵權行為之法律關係，負返還該墊款之責。因上訴人拒絕返 還，伊乃以上訴人之前開定期存款予以抵銷，伊自無再給付 該存款之責等語，資為抗辯。鹿港信合社上訴聲明： ㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人彰化縣鹿港信用合作 社部分廢棄。
㈡上開廢棄部分被上訴人兆豐證券股份有限公司（以下簡稱 兆豐證券）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人兆豐證券 負擔。
答辯聲明：
㈠上訴人兆豐證券之上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人兆豐證券負擔。 ㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。 鹿港信合社於本院補充陳述：
㈠兩造間合約書雖簽定合約書，但兩造並未完全依該書面合約 辦理，是以本件兩造並非採取餘額交割。
⒈兩造係78年8月12日訂約，81年8月12日換約，惟兩造並未 完全依該書面合約辦理，而另依口頭約定辦理。例如依兩 造書面合約並無鹿港信合社為兆豐證券墊款以辦交割約定 ，但實際兩造間確有墊款約定及墊款事實。又如依當時證 交所營業細則第104條第1款規定，證券商就應付該所交割 代價者，應於交割日上午10時前，以立即兌現之票據或現



金存入該所指定之銀行帳戶，該所應付證券公司款項者， 於交割日上午10時後，證券公司始可至指定銀行辦理劃撥 　，俾轉入客戶帳戶。再依兆豐證券與客戶間之委託買賣 證券受託契約第 8條，亦約定客戶應於交割日上午10時30 分前辦理交割，否則即為違約。然依證人施壬棽（即兆豐 證券總經理）於本院證稱，匯給證交所的錢，交割當天早 上10時前要匯到，但兆豐證券客戶只需於交割日下午 3點 半分前存入買股票價款在鹿港信合社帳戶內，即可完成交 割，賣股票客戶於交割日上午 9時即可自鹿港信合社帳戶 提款，足見兩造並未依合約第4條、第5條相抵之約定（即 餘額交割）處理。兩造確有口頭約定事項，此有丙○○、 施壬琴證言可稽。口頭約定非屬重大變更，又此口頭約定 均不符合證券管理規定，自不可能另為書面約定，但因寶 順公司為處於鹿港鎮之地區性公司，與鹿港信合社為地區 性金融機構，公司之董事與合作社之理事互有來往，關係 密切，為服務當地民眾，始有口頭約定，變更交割時間， 而此約定為客戶所知悉，客戶並依此變更時間辦理交割。 ⒉基上可知，兩造間之合約第四條及第五條固有餘額交割之 約定，但實際作業並未如此辦理。再依兩造間之合約第 3 條約定，兆豐證券儘可能提供電腦媒體轉換方式辦理，事 實上，兆豐證券亦提供電腦磁碟片。鹿港信合社即依電腦 磁碟片處理股款撥付與支出，而此磁碟片包括買賣全部， 並非只列買賣差額，除有該碟片顯示之交割明細核對清冊 及交易明細存摺可證外，並據寶順公司總經理施壬棽於周 文得二人違反證券交易法刑事一案陳明買賣均在同一磁碟 片可明，因兆豐證券辯稱該明細為84年者，茲再提出83年 10月間之明細一件為證，就此對比早期未使用電腦磁片之 存摺交易明細，未列股票買賣情形，只列買賣差額之證券 款，足見使用電腦磁片已非採餘額交割。兆豐證券雖於提 供磁碟片給鹿港信合社外，尚交付淨收、淨付名冊，但有 關股票買賣收支悉依上開買賣全部並列之電腦磁碟片處理 ，該淨收、淨付名冊係兆豐證券對帳所用，業經證人連麗 華於第一審陳明在卷，參酌兆豐證券總經理施壬棽在鈞院 稱賣股票價款，交割日當天上午 9時可領，買股票價款， 交割日當天下午才繳，並稱買賣第二天就將磁碟片交給鹿 港合作社，鹿港信合社在當天晚上依磁碟片資料，將賣股 票價款匯入客戶帳戶，足見兩造實未依餘額交割方式處理 ，而係採總額交割作業，一切作業全依磁片。蓋如為餘額 交割，不僅兆豐證券交付淨收或淨付名冊即可，何以尚交 付有全部買賣在內之電腦磁碟片及交割明細核對清冊？且



鹿港信合社應依淨付名冊入帳，而非以賣股票價款入帳， 不可能如證人施壬棽所述係將賣股票價款匯入客戶帳戶， 無視其為淨收或淨付。再依周文得在鈞院85年度上訴字第 2072號一案所稱：「一般都是採淨額入帳，因電腦程式設 計有問題，只列載賣出金額，而買進金額未予扣除，˙˙ ˙」「˙˙˙本案僅是利用鹿港信用合作社電腦設計未採 淨額入帳之漏洞而領取˙˙˙而被告周文得不過是利用鹿 港信用合作社先將賣出者暫列帳之漏洞冒領暫列款項而已 ，˙˙˙。」，益見兩造間採總額交割方式處理，一切作 業依電腦磁碟片，鹿港信合社循此電腦磁片之指令辦理， 並為兆豐證券墊款，從而鹿港信合社墊款，自非買賣相抵 之餘額。
⒊以當日沖銷方式買賣股票，必需同日買入股票始可於同日 出售，即無買進即無售出，出售之股票係當日買進者，則 出售股票所得本為該23人所有，但買股票價金係鹿港合作 社為兆豐證券墊付，完成交割，渠等始可取得股票出售， 故計算鹿港信合社之墊款即應為買入價款5682萬2747元， 此與兆豐證券與證交所採餘額交割之實際匯款金額無關， 蓋兆豐證券與證交所間之餘額交割，係就該公司當日全部 客戶之買賣，與本件係就該23人與兆豐證券交割不同，即 該23人既己先領出售股票價金，自應繳付全部買入價金。 ㈡鹿港信合社無權阻止客戶領款？
兩造既非餘額交割，同一成交日有買賣股票之客戶，一方面 兩造合約未限制其賣股票價款不可領，一方面買股票價金兩 造合約未限制需以賣股票價金支付，則該客戶於交割日早上 9時領賣股票價金，下午3點半前存入買股票價取出賣股票之 價金，並無不可，故對同一成交日有買賣股票者，鹿港信合 社實無權阻止領款。參諸以金融機關存款轉帳扣繳水、電費 、稅金等實務，在未代扣轉前，金融機關無權阻止客戶領款 ，該等機構只得通知存戶注意，此由房屋稅轉帳繳納通知註 明「請務必於6月2日前預留應納稅款，以便6月2日全天候不 定時扣款」及中國信託銀行之信用卡繳費通知註明「本行將 於˙˙˙自．．．帳號扣繳○○○元整，˙．請於繳款截止 日前，於帳戶保留足夠金額．．．。」可明，兆豐證券亦承 認客戶帳內有存款，可以自由領取。故在未轉帳前，存戶仍 可領款，該金融機關不可以存戶內之餘款需待轉帳付水電費 等為由拒付，至多提領後如款項不足無法轉帳，由該等機構 另行催收。本件股票買賣、交割係客戶與兆豐證券間之事， 與鹿港信合社無涉，鹿港合作社只係代收代付款項，以為轉 帳，一如上述之金融機關處理轉帳事宜。茲客戶買股票款項



既已約定於交割日下午 3點半存入即可，鹿港信合社應於此 時自客戶帳戶扣轉至兆豐證券。在此之前，客戶就其帳戶款 項自可提領，鹿港合作社無權阻止。至於兆豐證券稱本件爭 點為鹿港信合社不得單獨將賣出金額存入一節，應有誤會， 因依施壬棽證述，賣股票價金可於交割日上午 9時領取，並 於前一日將磁碟片交鹿港信合社，該社當天晚上自得依磁碟 片資料將賣股票價款匯入客戶帳戶。
㈢按當日沖銷者，固就應收應付之證券及款項自動沖抵，僅就 淨收淨付之款項交割。但本件基於：
⒈當日沖銷係83年1月5日實施，而依兆豐證券總經理施壬棽 在上開刑事案件所述，兩造係78年8月訂約，81年8月再換 約一次，以後就未換約，則本件合約已不適用當日沖銷作 業，舊日電腦程式之磁碟片未予修改，亦不適用當日沖銷 。
⒉是否當日沖銷，係客戶於買賣時向證券公司聲明事項，已 為兆豐證券陳明在卷，僅兆豐證券知悉，有彙計表可證。 但此表並未交鹿港信合社，而其所交付之磁碟片及淨收名 冊或淨付名冊亦無記載當日沖銷情形，鹿港信合社自始即 不知悉何人係當日沖銷。
⒊雖兆豐證券主張有依合約第 4條交付鹿港信合社交割憑單 ，其上有記載當日沖銷，鹿港信合社應知悉該23人為當日 沖銷。然查：
①兩造並未依合約履行，兆豐證券實未依約交付交割憑單。 合約第四、五條固約定鹿港信合社就客戶同一日買賣相抵 ，依兆豐證券製作之交割憑單所載淨收、淨付金額處理客 戶與兆豐證券間轉帳事宜，但有無交付交割憑單係一事實 ，不能因有此約定即推定必有交付。況兩造未依相抵之餘 額交割辦理，兆豐證券實無交付交割憑單之必要？茲鹿港 合作社否認收到交割憑單，兆豐證券就有交付一事應負舉 證之責。
②依證交所92年12月31日函覆鈞院，不僅指明當時營業細則 第83條未明訂證券商應交證明文件予金融機關辦理交割， 且就第83條第1、2項規定「證券經紀商因受託買賣關係所 收受或交付委託人之證券或價金，均應有詳實之紀錄及收 付憑證。」、「前項收付憑證包括預收款券收據、證券交 付清單及交割憑單，其格式及應行記載事項依主管機關之 規定。」，此交割憑單係交給客戶，並非金融機關。 ③至於兆豐證券主張鹿港信合社在　鈞院84年重上字第11號 案另一訴訟代理人朱律師具狀陳明兆豐證券交付交割憑單 ，應有誤會。蓋依兆豐證券在第一審主張係交付淨收名冊



，並無交割憑單。在　鈞院84年重上字第11號訴訟時，主 張交付鹿港信合社磁片及交割明細核對清冊，買賣第二天 交淨收名冊，亦未主張交付交割憑單，甚至兆豐證券在 5 月 7日狀就鹿港信合社上開陳明交付交割憑單一事，主張 合約第 7條係指兆豐證券依據製作之交割憑單，而交付鹿 港信合社之磁碟片及淨收名冊等交易金額有偽造、變造、 錯誤情事，亦未主張有交付交割憑單，則鹿港信合社朱律 師上開錯誤之陳明，因非就兆豐證券主張者為之，本非自 認，請准予更正該陳明。縱認為自認，亦與事實不符，請 准依民事訴訟法第279條第3項撤銷。
⒋苟證券商未對金融機關指示當日沖銷客戶之出售股票所得 不可領取，除法定事由（例如法院之扣押）外，金融機關 無權阻止客戶領取帳上已列出售所得之價款。本件寶順公 司自始既未告知鹿港信合社當日沖銷作業領款事項及不可 領取出售所得價款等事，亦未告知該23人為當日沖銷，甚 至不可領款，始生本件賣股票款項先領，買股票款項未付 之違約交割情事。目前兆豐證券與亞太銀行鹿港分行之電 腦磁片已修改，註明當日沖銷情形，並為餘額交割，足見 本件實屬寶順公司之過咎。
㈣退一步言，縱認鹿港信合社收到交割憑單，知悉該23人做賠