臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(四)字第66號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
四樓之五
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 石娟娟 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院92年度訴字第1407號中華民國94年8月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第19891號、91
年度偵字第156號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第4次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，撤銷。甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（零點肆公克）沒收銷燬之。上開毒品之包裝壹只及扣案搭配門號0000000000號號使用之行動電話壹支，均沒收。販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例前科，經法院 判處有期徒刑三月確定，再於八十六年間因違反麻醉藥品管 理條例案件，經法院判處有期徒刑五年六月確定，於九十一 年六月二十日執行完畢（不構成累犯），嗣再因運輸第一級 毒品未遂罪，經原審法院於九十四年十月二十一日，以九十 四年度重訴字第二五九八號判處有期徒刑十年確定。二、緣乙○○明知海洛因係第一級毒品，竟意圖營利，並基於概 括之犯意，連續二次販賣羅仕雄第一級毒品海洛因（乙○○ 販賣第一級毒品部分業據本院前審判決有罪確定）；乙○○ 復承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，適羅仕雄於九十 年十月三十一日上午十時許，因施用毒品為警查獲，經警詢 問施用之毒品來源係向乙○○購買後，要求其配合查案，羅 仕雄深感為毒品所害，即基於其自由意識，雖無購買海洛因 之真意，仍配合警方之查緝，以0000000000號行 動電話於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時三十分三 十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、 十二時四十六分十九秒撥打給乙○○持用之門號00000 00000號行動電話洽商購買第一級毒品海洛因，乙○○ 則承上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，予以允諾，雙 方約在臺中市○○路與梅川西路口處交易，另因之前甲○○
亦已因施用毒品之故而認識羅仕雄，乙○○乃於九十年十月 三十一日十二時五十分二十秒，以其持有之門號00000 00000號行動電話與甲○○持用之門號0000000 000號行動電話聯絡，委派甲○○前往約定地點交付毒品 海洛因，甲○○亦明知海洛因係第一級毒品，而乙○○派其 前往交付第一級毒品海洛因及收取價金，顯係意圖營利之販 賣行為，仍與乙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由乙○ ○推派甲○○駕駛Ｙ三－五八六七號自用小客車，將海洛因 毒品一包（０‧４公克），以二千元價格販賣予羅仕雄，嗣 於當日十二時五十一分三十一秒，甲○○持用上開0000 000000行動電話撥打羅仕雄上開持用之000000 0000行動電話，要求羅仕雄下車站出來，羅仕雄在警方 人員監控之下，走出車外，站在路邊，旋甲○○駕駛上開自 用小客車前來，在約五秒左右之時間，迅速交付海洛因一包 給羅仕雄，並收取羅仕雄交付之二千元，交易完成後，旋即 駕車離去，員警不及追捕，乃先將上開海洛因一包予以查扣 ，甲○○上開販賣犯行因而未遂。甲○○於上開交易完成後 ，隨即於當日十三時六分四十三秒，乙○○以其持用之上開 門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之上 開門號0000000000號行動電話通聯而得回報，甲 ○○並駕車返回臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二 甲○○與乙○○經常聚集處，上開監控之員警並即依甲○○ 離去之路線尾隨尋找上開車號之車輛，終在上開臺中市○○ ○路○段一四七之一號二樓之二之樓下，發現上開車號之車 輛，並於甲○○下樓時當場查獲，並在甲○○之上開車內及 手上，扣得甲○○所有搭配上開門號0000000000 號使用之行動電話一支、及與本案無關而供甲○○自己施用 之其他海洛因毒品四包。
三、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○於原審及本院上訴審 時均稱遭警以將手銬不斷勒緊及毆打等方式刑求，致右邊肋 骨痛，胸部鬱悶喘不過氣等語。查：
⑴被告甲○○於九十一年十月十一日上午九時三十分警詢供稱 ：「（問：你有無販賣毒品？）答：沒有」等語；另於九十 年十月三十一日二十一時十分警詢時供稱：「（問：乙○○ 有無吸毒或販賣毒品）答：我曾經看過乙○○吸食海洛因毒 品，我未曾見過他販賣毒品。．．」「（問：羅仕雄指證你
今天中午見到他後向他拿起購買海洛因毒品的二千元後，隨 即交給他一包０‧４公克之海洛因．．？）答：我沒有賣他 ，只是向他借錢」等語（見臺灣臺中地方法院九十年度偵字 第一九八九一號卷第十八頁），均未自白其與被告乙○○有 共同販賣毒品之犯行（見臺中縣警察局和平分局和警刑字第 二○一○四號卷第二頁），反而依被告甲○○否認犯行而記 載，被告甲○○所指其警詢時曾遭警刑求等語，已有可疑。 ⑵依卷附臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之「有病或 內外傷記錄（自述）欄」記載：「本人於九十年十一月一日 入所，舊疤：雙膝、右眼旁、左背。新傷：右額、左臉、右 臉雙肘、右手背於警追捕時所造成」等情（見原審卷第一宗 第一八○頁），而談話筆錄被告甲○○亦陳稱：「我是於九 十年十月三十一日中午，被警方追逐跌倒，造成全身多處擦 傷」等語（見原審卷第一宗第一八二頁），均無有關被告甲 ○○之傷勢係遭刑求之記載，參酌證人即當時擔任臺灣臺中 看守所戒護科管理員並參與中央台支援勤務而製作甲○○之 臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之徐國偵於原審證 稱：「（內外傷記錄表）是他自述記下來的．．我是根據他 所述內外傷記載」等語（見原審卷第二宗第一三五頁、第一 三六頁）；「（問：甲○○在本院指稱當時在你作談話紀錄 時有向你表示他所受的傷是被警察刑求所造成，而你沒有把 他記下來？）答：不可能。因為我必須要據實的把他陳述寫 下來，不然他不願意簽名按指印」等語（見原審卷第二宗第 一三九頁、第一四○頁），是被告甲○○上開所指刑求云云 ，尚乏積極證據足資證明。
⑶證人即本件承辦之警員沈德涼於原審證稱：「根本沒有人對 他（指甲○○）動過手腳」等語（見原審卷第一宗第二三七 頁）；證人李振良於原審證稱：「當時被告甲○○拔腿就跑 ，另外一組之陳峰根主動和他對撞，我們告知為警察，他一 直反抗，我們押著他在地上，那時他與地上接觸摩擦有受傷 ，我應該可以確定我們同仁沒有對他（指甲○○）刑求」等 語（見原審卷第二宗第六九、七０、七三頁）；證人陳峰根 於原審證稱：「當時我被分配在那邊待命，看到同事在追捕 一個人，他往我的方向衝過來，我就以右肩撞他身體，二人 都倒地，看到甲○○被押在地上，他在抵抗」「（問：你參 與本案過程中，有沒有看到你們分局的員警有對甲○○刑求 ？）答：沒有」等語（見原審卷第二宗第八三、八六、八七 頁）；證人劉坤鴻於原審證稱：「我看到的，同事之間，都 沒有人對他刑求」等語（見原審卷第一宗第三一一頁）。 ⑷綜合上開證據，上開內外傷記錄表雖有被告甲○○有上開新
傷之記載，但已據被告陳述係因遭警追逐跌倒所受傷害，並 經上開證人即警員李振良、陳峰根結證明確，足見上開內外 傷記錄表所載上開新傷，應係警員因追捕之必要所造成，不 能以此而認被告甲○○曾遭警刑求，又若員警曾對被告甲○ ○刑求，何以其上開警詢筆錄仍記載其否認本件犯行，此外 ，復查無其他證據足以證明被告甲○○曾遭警刑求，其此部 分之抗辯，難以採納。
㈡有關證人羅仕雄警詢筆錄證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人羅仕雄於警 詢及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形（詳見下述） ，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較 無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指 證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其 於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且 亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之 證言自有證據能力。
㈢有關本件誘捕辦案之證據能力：
按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查 之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人 身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之， 所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院 論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一 為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「 陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣 警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為 而言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照）， 此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機 會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構 成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加 以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初 非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法 院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七二 號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四○ 三八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺上 字第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之證
據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須 視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查：依證人羅仕 雄於警詢之證述，被告乙○○於本案發生前之九十年十月五 日、同年十月二十二日即有二次販賣毒品海洛因予羅仕雄之 情形，且於羅仕雄再為購買海洛因之邀約時，隨即慨然允諾 ，又於與羅仕雄於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時 三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五 十六秒、十二時四十六分十九秒數度電話聯絡後，迅速在短 短數十分鐘之時間內，即另聯絡、指派被告甲○○備妥海洛 因，又在當日十二時五十一分三十一秒，由被告甲○○與羅 仕雄取得聯絡，旋並到達約定地點交貨、取款（詳如下述） ，顯然被告乙○○早已具有販賣海洛因之概括犯意，並非羅 仕雄上開要約始萌生販賣之意；又被告甲○○係經被告乙○ ○指派前往交付毒品及收取價金，並非羅仕雄直接對其要約 ，被告甲○○於受指派當時顯已明知此為販賣海洛因之交易 行為，仍執意為之，且於九十年十月三十一日十二時五十分 二十秒電話聯絡而受被告乙○○之指派後，隨即於當日十二 時五十一分三十一秒撥打行動電話與羅仕雄聯絡後，旋即攜 帶海洛因前往交貨並收取價金，其於短短時間內，即可準備 好交貨之海洛因及到達約定地點，且其交貨、取款僅費時約 五秒鐘，連監控警員均無法當場查獲，其動作熟練、迅速， 顯亦早有販賣海洛因之意（亦詳如下述），是被告早有販賣 海洛因之犯意，並非因「陷害教唆」始生犯意，警察僅係利 用機會加以誘捕，依上開說明，此種情形所取得之證據，自 得採為法院論罪科刑之依據。
二、訊據被告甲○○矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯 行。被告甲○○辯稱：毒品圈中常有互請或以物換毒品之情 形，本件伊僅係將購自「阿國」不詳姓名男子之海洛因，將 其中一包贈與羅仕雄止癮，無轉讓之意，更非販賣毒品海洛 因予羅仕雄；至羅仕雄所交付二千元，係代乙○○收取與毒 品之交付並無對價關係，是羅仕雄之前欠乙○○的錢；伊未 與乙○○有任何共同販賣毒品之共同犯意聯絡云云。三、本院查：
㈠證人羅仕雄於九十年十月三十一日警詢中證稱：「我所施用 的毒品都是向乙○○購得，我前後向他購買二次，第一次是 九十年十月五日晚上二十二時許，我打他的行動電話（號碼 我忘記，且該電話現已停用），向他購買毒品，約定在台中 縣太平市○○街二三之六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並 賣我每一小包海洛因二千元．．第二次是九十年十月二十二 日晚上二十一時許，我再度向他購買同上次一樣的毒品與金
額，乙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自小客車至我現住樓 下，將毒品販賣給我」「今被警查獲後，我深感吸毒品的可 怕，為戒除此惡習，我願意配合將販賣毒品給我的乙○○查 獲到案，因此我主動聯絡乙○○現在使用的電話00000 00000號，於今日十二時五十三分接上，我告知我要買 二千元海洛因，他開始叫我在漢口路與梅川西路等他，不久 時間，約半小時左右，他叫甲○○駕駛Ｙ３－５８６７號自 用小客車，我拿二千給甲○○，他就將一包海洛因交給我後 ，就急駛離去」「本來乙○○是和我約定在梅川西路與天津 路口，當時聯絡時間大約十二時三十分左右，我到該處時， 再與他聯絡，他要我至梅川西路、漢口路交貨，約過十分鐘 ，我未見他過來，經再與他聯絡，他告知我『小高』正在送 貨中，應該馬上到要我再等一下，十二時五十分左右打電話 給我（來電未顯示經警查出係0000000000電話所 撥出）我說我坐在計程車上，他說他快到了，要我站出來， 一下子他就駕駛Ｙ３－５８６７號前來，不到五秒鐘時間， 他收完錢，並把該包毒品交給我後就疾駛離去」等語（見九 十年度偵字第一九八九一號偵查卷第二十四至二十五頁）。 再於九十三年四月十三日原審審理時結證稱：「（問：你在 九十年十月三十一日當天中午你是如何與乙○○聯絡？）答 ：打電話給他」「（問：你跟乙○○聯絡本來是要在哪裡見 面？）答：漢口路與梅川西路」「（問：甲○○交付毒品給 你就是這裡？）答：是」「（問：當時你們見面目的？）答 ：我跟乙○○要毒品，他託甲○○拿給我」「（問：根據你 0000000000電話通聯記錄發現你在九十年十月三 十一日的中午十一時四十九分十二秒開始連續與00000 00000號電話聯絡了五次，這個電話是你與乙○○的通 話？）答：是」「（問：當天為何要與乙○○通話那麼多次 ？）答：因為等他很多次，沒有到」「（問：為何會與甲○ ○通這支電話？）答：因為乙○○說他沒空出來，叫甲○○ 來」「（問：甲○○交給你幾包海洛因？）答：一包」「（ 問：如何交給你？）答：直接拿，他坐在車上，我走過去跟 他拿」「（問：你說你之前乙○○有拿毒品海洛因給你？） 答：是」「（問：電話裡，你跟乙○○如何說？）答：我說 叫他留一點給我，當初他是交待我跟他說要拿二千元左右的 東西給我，這是警察叫我說的．．．」「（問：你說的東西 是海洛因？）答：是。」「（問：甲○○交這包海洛因給你 時，你有把二千元給他？）答：有。我叫他轉交給乙○○」 「（問：你打電話給乙○○通話內容是怎樣擬定的？）答： 是小隊長叫我打電話跟他買二千元，我打電話給他時是說你
拿二千元的量給我，警察的意思是叫我以二千元跟他買」「 （問：就只有這樣？）答：後來約定地點在梅川西路、漢口 街」等語（見原審卷第二宗第一一六至一二一頁、一二三、 一三二頁）。可見證人羅仕雄當時確係在警員監控下，與被 告乙○○通聯數次，被告乙○○當時持用之電話號碼確係0 000000000號，而其通聯對話之內容，確係要求以 二千元向被告乙○○購買毒品海洛因。
㈡依下列證據，證人羅仕雄上開證述內容與事實相符： ⑴被告乙○○於接到羅仕淵前開自警局撥打之電話後，確指示 被告甲○○交付毒品海洛因一包予證人羅仕淵，甲○○於交 付海洛因之同時收受自羅仕雄所交付之二千元等情，迭據乙 ○○及被告等二人供承在卷。
⑵依卷附0000000000、0000000000、0 000000000行動電話通聯紀錄顯示：證人羅仕雄持 用之0000000000行動電話，確於九十年十月三十 一日十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二 時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六 分十九秒撥打被告乙○○持用之0000000000電話 聯絡，且於九十年十月三十一日十二時五十一分三十一秒接 受由被告甲○○持用之0000000000行動電話所撥 出之電話；被告乙○○之門號0000000000號行動 電話於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六 分四十三秒與甲○○持用之門號0000000000號行 動電話聯絡等情（見同上偵查卷第一六八、一六九頁）。 ⑶證人即參與本案調查之偵查員沈德涼於原審法院九十三年二 月十日審理時結證稱：「本案是我們組長李振良帶班的，當 天羅仕雄被我們查獲後，說要帶我們去找出藥頭，帶我們到 梅川西路與天津路附近，說要打電話與乙○○聯絡拿藥的事 ，乙○○後來又與他改地點，改在漢口路四段與梅川西路口 ，那時候我帶羅仕雄在路旁攔了一輛計程車，跟司機租計程 車，由我駕駛載羅仕雄，我們同事二、三部車在那邊的路口 埋伏，那邊好像有一家幼稚園，等了一下，他們還沒有拿藥 過來，羅仕雄又打了電話給乙○○，並說乙○○說小高在送 貨中，等一下就會來。後來不知是羅仕雄打給甲○○，或是 甲○○打給羅仕雄，問羅仕雄在哪邊，羅說他搭計程車，這 中間我們在等的時候，那部Ｙ３－５８６７的小轎車就已經 來過一次，跟另外一部計程車有接觸，時間很短沒有幾秒鐘 ，那部計程車好像也是要買毒品，羅仕雄跟我們說開那部Ｙ ３－５８６７的車的人好像是小高，結果再隔一段時間，也 是那部Ｙ３－５８６７的車又開過來，叫羅仕雄站到我們那
部計程車駕駛座旁邊，然後那部Ｙ３－５８６７的車，看到 羅仕雄就靠過來我們車的左邊，他是順向從我們的左側開過 來，然後就從那部Ｙ３－５８６７的車的右前車窗伸手遞毒 品給羅仕雄，羅從口袋已經拿好二千元交給小高，小高是自 己開車從駕駛座伸手，沒有下車，就從漢口路往大雅路的方 向開走，前後沒有超過五秒鐘，我們來不及逮捕。我們有記 下車牌，分頭去尋找，之前羅仕雄告訴我們，乙○○住在查 獲的那棟大樓不知道幾樓，他沒有進去過，我就先把羅仕雄 帶上車，他們去找，後來發現那部Ｙ３－５８６７的車停在 大廈的外面路邊，我同事告訴我，那部Ｙ３－５８６７的擋 風玻璃有留電話，我們同事就打電話通知他，告知他的車有 擋到路，等到我趕過去時，甲○○就已經被逮捕」「（問： 你剛剛說羅仕雄下車在旁邊等，甲○○車開過來，是甲○○ 先交毒品，還是羅仕雄先交錢？）答：我看到的是同時手接 觸，一手交錢，一手交貨」等語（見原審卷第二宗第二三四 、二三五、二三九、二四○頁）。
⑷警方嗣於甲○○處查獲之毒品海洛因四包，連同先前交予羅 仕雄之一包，共五包，嗣經送驗結果，確定均係第一級毒品 海洛因等情，有法務部調查局調科壹字第一二○○一一○一 四號鑑定通知書附卷（見同上偵查卷第一七○頁），並有搭 配門號0000000000號使用之行動電話一支扣案可 供佐證。
㈣綜上，原審共同被告乙○○坦承在與羅仕雄電話通聯後，要 求被告甲○○交付毒品海洛因給羅仕雄等情，被告甲○○坦 承在乙○○之要求後，交付海洛因給羅仕雄，並收取二千元 等情，又證人羅仕雄係在警員監控下，多次以電話聯絡乙○ ○，通話之內容即為拿取二千元之海洛因，嗣經乙○○與被 告甲○○電話通聯後，被告甲○○隨即與證人羅仕雄電話聯 絡，旋即攜帶扣案之海洛因一包前來交付羅仕雄，並收取羅 仕雄與乙○○上開約定之二千元，被告甲○○且在約五秒之 內，完成上開交付海洛因及取款之動作而迅速離開，此據證 人羅仕雄上開警詢及原審上開證述明確，核與證人即參與本 案調查之偵查員沈德涼上開於原審之結證相符，亦與上開相 關電話之通聯紀錄互相符合，此部分事實堪予認定。 ㈤雖證人羅仕雄於上開原審審理時結證改稱：前開毒品係乙○ ○透過被告甲○○無償轉讓，乙○○過去多次無償轉讓毒品 海洛因供伊施用；至當場交付被告甲○○之二千元係「之前 我有差乙○○二千多元，是電信費用。當天我本來是約乙○ ○，本來準備二千元給他，他幫我妹妹付電信費用」云云。 惟查：
⑴被告甲○○於偵查中供稱：「我之前欠乙○○五千元，他在 十月三十一日中午打電話叫我去還他錢」「（問：有無在梅 川四路與漢口路交毒品給羅仕雄？）答：沒有」「（問：為 何去該處？）答：之前我向羅仕雄借錢，約在該處見面，見 面後他拿二千元借我，他又問我有無海洛因，我身上剛好有 一包，我就拿給他，但這和二千元，沒有對價關係」（見同 上偵查卷第五十五頁反面）；「錢有拿二千元，海洛因也有 給他（指羅仕雄），但不是賣他」云云（見同上偵查卷第一 ○二頁）；再於原審九十二年六月二十六日準備程序時供稱 ：「因為我之前欠一個朋友『阿七』五千元，那天我與他約 好還錢，他打電話給我，說他人在那邊叫我過去找他，我以 前有去過那邊一、二次，去那邊就是在那裡坐一下或是施用 毒品」「（問：被告乙○○有無住在那裡？）答：乙○○是 誰，我不清楚，我也不知道那邊住了誰，乙○○是今天開庭 ，點名的時候，我才知道他叫乙○○」云云（見原審卷第一 宗第四七頁、第四八頁）；原審九十二年七月十日準備程序 時供稱：「（問：是否持用0000000000與000 0000000這二支電話？）答：我是使用000000 0000號電話，另外一支電話，我不知道是誰的，我只知 道是一個『阿七』的人使用」云云（見原審卷第一宗第七十 一頁）。另於本院上訴審準備程序時供稱：「我只有拿給他 而已，我不知道他會拿錢給我，他要我轉交給被告乙○○， 我不知道他拿二千元要做什麼」云云（見本院上訴卷第六十 頁）。於本院更三審則辯稱：「是乙○○要我拿毒品給羅仕 雄解癮，羅仕雄突然拿二千元給我，說是欠乙○○的」云云 （見本院更三審卷第八七頁）。被告甲○○關於究竟是否認 識乙○○，前後所述不同，又關於向羅仕雄收取二千元之原 因，究竟是向羅仕雄借錢、或羅仕雄要還乙○○錢、或根本 不知道原因，前後所述亦明顯不同，且與證人羅仕雄上開原 審所證亦不相符，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。 ⑵乙○○則於偵查中供稱：「（問：當天你有無和羅仕雄通電 話？）答：我只和王華都通電話，是跟他說車子為何未還． ．（羅仕雄）這個名字我不太認識」云云（見臺灣臺中地 方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三五頁） ；繼於原審改供稱：「當初我說他沒有與我聯絡，這點與事 實有出入」云云（見原審卷第二宗第二三二頁）；另於本院 上訴審準備程序時供稱：「他（羅仕雄）那天打電話給我， 說他毒癮發作，問我身上有沒有東西，但當天我身上沒有東 西，他說要順便還我錢，所以我就問被告甲○○有沒有，所 以拿一些給他止癮而已。二千元是他欠我的，他總共欠我五
千元，他向我借錢去繳電話費的」云云（見本院上訴卷第六 十頁）；又於本院上訴審審理中供稱：「我不知道他為何說 我賣東西給羅仕雄，當天羅仕雄打電話給我的時候，也不是 說要向我買毒品，只是說他很難過，要我拿東西給他，當時 我身上也沒有東西，他就一直打電話來，這中間剛好被告甲 ○○打電話來，所以我請他先拿點東西給羅仕雄。而且羅仕 雄他打電話向我要東西時，還要順便還錢給我，他欠我也不 只二千元，當時我對他說我沒有東西，他就一直打電話來， 所以後來被告甲○○打電話來的時候，我才請他先拿給羅仕 雄的」云云（見本院上訴卷第一三六頁背面）。於本院更三 審則辯稱：羅仕雄一直打電話要我幫他找東西，當時我身上 沒有東西救他，後來甲○○打電話給我，我告訴甲○○此事 ，甲○○看羅仕雄可憐才給他毒品，甲○○東西拿給羅仕雄 ，羅仕雄交錢給甲○○等事，我都不知道」云云（見本院更 三審卷第八七頁）；再於本院審理時，以證人身分證稱：羅 仕雄說他很難過，是否可以請我給他一點東西，我回答我沒 有東西，後來他一直打電話來，共打了四、五通，後來正好 被告甲○○打電話給我，我身上沒有，所以我問他身上是否 有，如果有的話給羅仕雄一點讓他止癮；伊與羅仕雄及被告 均是一起吸毒的朋友，大家吃來吃去，因此沒有談到錢的問 題等語。被告乙○○關於是否認識羅仕雄、關於是否請甲○ ○拿毒品給羅仕雄、及關於羅仕雄是否順便要還錢、或根本 不知道羅仕雄交錢給甲○○，其前後所述均不相同，與證人 羅仕雄上開所證亦不相符，況依證人羅仕雄及沈德涼之前開 證述，羅仕雄於去電乙○○時，確實有表示要購買二千元之 毒品海洛因等語，且有交付二千元予被告之事實，而羅仕雄 既在警方監視之下，打電話向乙○○聯絡購買毒品事宜，以 便人贓俱獲，基於證據保全之必要，警方要求羅仕雄在電話 中表示購買價金，並實際於收受毒品時交付約定之價金予出 賣之人即在事理之中，是證人乙○○上開證述，難為被告有 利之認定。
⑶又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四 年台上字第一五九九號判例參照）。綜合上開證人羅仕雄所 證，其雖於上開原審改稱：是無償轉讓云云，但其上開原審 仍同時證稱：當時與乙○○之通聯對話內容，確係要求以二 千元向乙○○購買毒品海洛因等情，已如上述，被告及證人 乙○○上開關於收取二千元之辯解及證述均不可採。乙○○ 在與證人羅仕雄電話通聯後，確係依與羅仕雄之上開電話約
定，基於販賣海洛因之犯意，委派被告甲○○前往交付海洛 因及收取價金二千元，從而，乙○○與證人羅仕雄約定交易 金額，並推派被告甲○○交付海洛因貨品及收款，乙○○及 被告二人與羅仕雄間之交易型態，外觀上顯與買賣相當，何 況，就事理言之，我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣海 洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情 形，而異其標準，非可一概而論；然因海洛因量微價昂，販 賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣海洛因。本件乙○○及被告甲○○與證人 羅仕雄關係非親非故，而乙○○及被告甲○○交付羅仕雄毒 品海洛因不僅需花費行動電話費用、約定交付毒品地點後之 交通費，乙○○及被告甲○○如非至愚，應無免費提供海洛 因予證人羅仕雄施用之理，是證人羅仕雄其後改證稱：係免 費提供伊所施用云云，應係翻異迴護被告之詞，被告辯稱是 無償提供云云，亦係飾卸之詞，不可採信，被告有販賣營利 之意圖，可以認定。
㈥被告甲○○在原審共同被告乙○○委派其前往交付第一級毒 品海洛因及收取價金時，顯已明知係意圖營利之販賣行為， 仍接受乙○○之委派，實施交付海洛因及收取價金之行為， 又於當日十二時五十二分左右（依上開證人羅仕雄證述，係 在當日十二時五十一分三十一秒電話通聯後一下子），在上 開交易完成後，隨即於當日十三時六分四十三秒，以其持用 之上開門號0000000000號行動電話，與乙○○持 用之上開門號0000000000號行動電話通聯，有上 開電話通聯紀錄可按，其於短短數分鐘內，再度與乙○○電 話通聯，顯係回報該次交易行為足見被告甲○○與乙○○間 ，有共同意圖營利之犯意聯絡，並有上開之行為分擔，本案 事證明確，被告甲○○之上開犯行均堪認定。
㈦另按行為人如原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計 誘捕致事實上不能真正完成賣出時，因行為人原即有販賣毒 品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣 未遂罪（最高法院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺 上字第二九七二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年 度臺上字第四○三八號判決參照）。本件乙○○與被告二人 原來即有販賣毒品海洛因營利之決意，如上所述，且羅仕雄 係配合警方辦案而佯稱購買毒品海洛因，亦如上述，足見羅
仕雄並無購買毒品之真意，即該次買賣雙方間雖無買賣合意 ，但被告與乙○○二人既基於其原即有之販賣毒品海洛因意 思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪 ，上開辯護人此部分所辯，並不可採。
四、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總 統令公布修正，於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修 正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三 日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊 從輕」之比較。本件被告二人所犯固係違反毒品危害防制條 例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本 法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防 制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則 上開刑法修正即有比較之必要。本案涉及法律變更之部分， 比較如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布 ，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規 定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金 刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十 五年七月一日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法 第二條第一項前段規定，本案關於被告犯毒品危害防制條例 第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪之法定罰金刑 最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三 條第五款）決定其罰金部分之最低刑。
㈡刑之加減：刑法第六十四條第二項關於死刑之減輕方法，由 原定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年 以上有期徒刑」修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」；刑 法第六十五條第二項有關無期徒刑之減輕方法，修正前規定 ：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」而修正後同條 項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有 期徒刑」經比較結果，有關死刑、無期徒刑之減輕方法，自 以修正前之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段 之規定，適用修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第 二項之規定，作為本案減輕刑度之依據。
㈢刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年二月二日修正公布 、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二
人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修 正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正 犯是否合乎本條規定之正犯要件，屬於法律之明文化；又修 正前刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑」，修正後刑法第五十九條則規定：「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 ，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同 ，為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律之變更 ，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第二十八條、 第五十九條之規定（參見最高法院九十五年十一月七日九十 五年度第二十一次刑事庭會議）。
㈣本案涉及刑法法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定， 以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，自 應適用最有利於被告之舊刑法。
五、依前所述，販賣毒品海洛因遭查獲，面臨判處重刑之風險， 此為公眾週知之事實，且販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因均屬 量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利， 焉有甘冒被處重刑而販賣之理，被告甲○○甘冒被判處重刑 而販賣毒品海洛因，且尚需付出行動電話費用、駕駛車車輛