臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 97年度聲再字第63號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
選任辯護人 徐曉萍律師
上列聲請人因竊盜案件，對於本院95年度上訴字第1031號中華民
國97年4月30日確定判決（臺灣臺中地方法院93年度訴字第1746
號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22887號
、93年度偵字第12781號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署
93年度偵字第14588號、臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第
4573號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
㈠監察院對第三河川局之招標，明確提出糾正案，並表示：「 第三河川局測量前未先豎立界樁明確標示測量範圍之界址及 高程，有違測量常規，致時隔1月，前後2次測量結果卻差異 極大，與陶林公司測量結果差異亦懸殊，且該測量結果轉載 圖上作業時復誤載數量，第三河川局亦不察，即據以辦理標 售，衍生本件標售範圍及數量之紛爭，作業粗疏草率，顯有 違失」，且「第三河川局辦理本案土石堆標售事宜，未以實 際挖取數量為計費標準，卻以土石堆現況總價標售方式辦理 ，造成低價標售現象，又未先行確定範圍之界址，致清運範 圍不明，衍生諸多紛爭」等情，原審確定判決就此等證據未 予以調查，尤其，監察院之糾正案已指出「第三河川局辦理 本案土石堆標售事宜，未先行標示確定範圍之界址，致清運 範圍不明」；而蒞庭檢察官於當庭復表示，第三河川局都不 知有陶林圖之存在，業者怎會知道。顯見被告主觀上究竟有 無竊盜之犯意容有疑義，且縱如原審認定有違法行為，第三 河川局招標有嚴重違失在先，原確定判決如何認定被告有竊 盜之主觀犯意，原確定判決就此與公平正義之維護有重大關 係之證據漏未調查審酌，自足以影響判決之結果。 ㈡被告曾於民國（下同）97年1月4日與第三河川局召開協調會 ，並達成「第三河川局同意由甲○○、黃國鴻、誠信砂石公 司先行繳納新台幣4,972,800元，以供作將來給付金額之擔 保，但渠等應負之責任，則應以刑事附帶民事訴訟最終確定 判決為準，如有不足額部分，再依該確定判決計算差額後， 當事人甲○○、黃國鴻、誠信砂石公司自仍應依確定判決書 所計算之金額相互找補，若當事人甲○○、黃國鴻，卻已依 前開折衷方案繳納完畢，對於法院判決之結果，經濟部水利
署第三河川局均表尊重」之協議，按上開協議，不僅表示被 告有解決與第三河川局之招標履約爭議之誠意，縱原審法院 認為被告有違失，亦可顯見被告犯後之悔意，原確定判決於 量刑時未予調查審酌，該確定判決就足以影響判決結果之重 要證據漏未審酌，實已構成再審之事由。
㈢原確定判決認為本案系爭土石2、3堆招標前，並無確實釘有 3支木樁作為招標範圍，主要乃因有下列證據未加審酌： ⒈證人白錫禧所提出之土石堆置示意圖為該河川區域內各土 石標案之總示意圖，故無木樁之釘立；而各土石堆招標時 ，因須釘立木樁以確認招標範圍，故除本案之2、3標土石 堆示意圖外，均有木樁之位置，並有第三河川局之戳印蓋 於示意圖上可資為證。
⒉證人白錫禧、被告吳水城均不清楚於91年9月17日招標前 是否確實釘有3支木樁（編號3-1、3-2、3-3）作為招標範 圍，此由證人白錫禧於原審97年3月26日審判中稱：「廠 商得標後才去看過，91年9月23日後才請河川局駐警林豐 程載我去看。」、「（問：至現場觀看前是否知道標售範 圍？）不知道。」、「（問：你到現場觀看2、3標範圍是 用何種基準判斷？）我不知道，不過我請林豐程指出第3 堆，但他不知道第2堆在哪，因此沒有指出第2堆。」、「 （問：你去看現場是如何判斷範圍？）我不知道，因此請 河川勘測隊定10月8日到現場會勘指示範圍及高程，但後 來勘測隊沒有去。」、「（問：你如何確定第3堆範圍？ ）我無法判斷，因此我才簽請要河川河勘測隊於10月8日 派員來指示範圍和高程，但勘測隊並未派員，後來我才一 直再簽。連續簽了兩次均未獲准。」故證人白錫禧因無法 判斷、確定第3堆在那裡，乃於第一審95年2月27日審理時 到庭證稱：伊於91年10月8日會勘時，並未看到地面上有 界樁等語，及於第二審97年3月26日審理時證稱：其在現 場亦無印象有看過3支木樁等語，遽原審率以證人白錫禧 證詞認本案系爭第3堆土石招標時未釘有3支木樁作為招標 範圍，因認誠信公司的清運範圍應以92年4月7日會勘之結 果為準云云，顯有誤會。
⒊斯時參與招標之廠商即宜逸實業有限公司員工許天廷於97 年3月26日審判時證稱：伊以宜逸實業有限公司參與投標 當時有去過標售土石的地方2、3次，而土石標售之範圍， 是依據投標資料裡頭的示意圖，現場除有石頭為標示外， 亦有3支木樁，這3支木樁可看到標售範圍到廢水旁邊，大 約有兩公頃多，因現場去看發現比公告招標的數量多出很 多，經向水利局管理處詢問，該處答覆是3支木樁對上去
基台部分均是，數量僅供參考，要自行到實際現場勘查， 故伊確定招標公告的示意圖範圍，就是3支木樁所涵射出 去的範圍，現場並無像鳥的形狀，上面有機器台，機器台 很高，上面放了個石頭是和機器台相連，機器台連下來有 3根木樁，就是連在木樁涵蓋的全部範圍內，所以伊乃用 較高價錢去競標等語，可知本件招標作業前確實有施木樁 定樁；其證述內容與被告提出之照片，有紅漆標示3-1、 3-2、3-3於石頭上，木樁在石頭旁之主張，並無矛盾；僅 因3支木樁涵射之範圍太大，故未將木樁旁邊之全貌拍攝 下來；何況證人劉仕榮證稱：木樁是其釘的，其未參與本 案件之招標業務；則其證述並不清楚木樁是否作為招標時 之招標範圍，自符合常情。
⒋證人劉世榮即當時於第三水利局2、3堆採購案件實施木樁 定樁之工程員，於97年3月26日審判時證稱：「（問：示 意圖中所標示的木樁3-1、3-2、3-3是否由你所定？定樁 目的何在？）是。目的是為要定1個假設高程點，將來標 售清除後作為檢測依據。」…「（問：由91年7月23日所 製作之河川土石堆示意圖觀之，第3堆土石是否在3-1、 3-2 、3-3三支木樁所界定範圍內？）是，應該是，因為 木樁要定在範圍外，只是做1個檢測的高程測量。」等語 ，依證人劉世榮之證詞觀之，證人劉世榮於招標作業前確 實有訂勘測隊示意圖中所標示3-1、3-2、3-3的木樁，作 為將來標售清除後檢測依據，可知招標作業前確實有施木 樁定樁。
⒌證人陳雍政即第三河川局管理課課長於97年3月26日審判 時證稱：「（問：招標後是否有改變原來招標條件？）應 該沒有。」、「招標作業開始時我有跟同仁表示，因河川 裡沒有得以固定的東西來作為未來檢測依據，故要到現場 定參考樁。」，可知招標作業前確實有施木樁定樁。 原確定判決未審酌前揭足供判斷並影響原確定判決之證據， 實有再審之事由。
㈣原確定判決對於下列證據漏未審酌：
⒈依共同被告陳雍正證述，第3堆土石之鳥嘴和鳥身有相連 ，在現場可看到1個機械的東西，該部分按照檢察官指示 不應算在內云云，按第3堆土石之鳥嘴與鳥身部分既相連 ，則現場土石本無法區分招標之範圍，此由證人許天廷前 開㈢⒉證述及當庭所繪製之招標土石一覽表觀之，相較於 被告業已庭呈系爭2、3堆土石範圍之全景，應包含事後陶 林公司依憑第3河川局受檢察官指示所切割之鳥嘴及鳥身 型之範圍在內（即木樁涵射機械台部分），原確定判決對
於證人許天廷依憑前往招標現場印象所繪製之招標數量及 範圍一覽表，漏未審酌。
⒉又針對吉林砂石行碎解基台砂石（即舊砂堆，鳥嘴部分） ，第三河川局業於92年3月26日以水三管字第9202005040 號函知吉林砂石場告知：「‧有鑑於本件土石堆標售並以 有關示意圖說明各該土石堆之位置及數量等資料，衡情其 公告內容已臻明確‧‧綜上，本件標售砂石堆範圍內是否 包含貴砂石行所有非屬原扣押範圍內之砂石乃事實問題， 惟相關資料顯示，本件砂石標售範圍明確，且與貴砂石行 所有砂石無關」等情，故第三河川局於92年5月10日河川 巡防日誌上遂載明：「‧三、現場爭議係為誠信公司與吉 林公司壩頭部分，屬私權爭議，非本局轄管之公有財產」 ，乃原確定判決對於上開巡防日誌竟漏未審酌。 ⒊由共同被告陳雍正證稱，鳥嘴與鳥身是相連的、證人劉仕 榮於鈞院證稱：其不清楚3支木樁界出的範圍，有無包含 有爭議之鳥嘴型部分在內、證人白錫禧於鈞院證稱：從第 3砂石堆開工全景照片的角度，看不出來是否有把鳥嘴部 分區隔等語觀之，原審認本案2、3堆土石招標時，招標範 圍未包含鳥嘴型部分，乃對於上開有利於被告之證據漏未 審酌。
㈤共同被告吳水城於第三河川局向誠信砂石公司所提出之民事 損害賠償訴訟中到庭作證證稱：「92年4月7日當天會勘，並 沒有交付航測圖，但是有給他們看‧92年4月30日黃色警示 帶圈是我們拉的」、「契約約定要整平，當天是檢調發動， 所以沒有要求他們整平，且因檢調介入，我們根本沒機會做 這些處置，故好像沒有通知限期改善，而檢調介入後，誠信 砂石公司的工期還沒到」等語，則第三河川局仍應待查核整 平、限期改善無果，始得依法移送盜採砂石罪，原確定判決 對於上開共同被告吳水城於前揭民事案件之證詞漏未審酌。 ㈥經濟部水利署究竟有無交付陶林航測圖予誠信公司，攸關本 案系爭第3堆土石清運範圍。由共同被告吳水城於96年12月 10日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第183號損害賠償案件 證稱：「（問：本件土石標售案，你有無參與標售或是過程 中參與？）本件我只是在最後清運的這段階段參與。」、「 （問：當天有無交付航測圖給被告誠信公司？）『沒有交付 』，但是有給他們看。」，且誠信公司會勘人員因未確認範 圍未於會勘記錄簽名，共同被告吳水城於92年4月7日當天並 未交付陶林公司之航測影像圖予誠信公司，原確定判決對此 足生影響於判決之重要證據漏未審酌。
㈦由證人朱坤棋律師於93年11月29日第一審法院審理時之證述
：「辦理清運作業時發生爭議，…因此當時其與第三河川局 均未往數量錯誤的方向去思考判斷，而是要積極去執行契約 辦理清運，當時誠信公司態度是拒絕，不願意只清運那4萬 多立方公尺，因為誠信公司認為他清運的範圍應包括舊沙堆 ，被告陳雍政、吳水城就此問題有詢問其意見，其認為第三 河川局是賣方，有關交付買賣標的物的數量，賣方可以自行 決定，至於買方不同意，就由買方自行依法主張權利，因此 其就建議第三河川局發函給誠信公司，請該公司限期辦理清 運前的會勘作業，否則就要解除契約。」等語，益證誠信公 司因認清運的範圍應包括舊沙堆，且拒絕就系爭土石堆進行 清運，聲請人甲○○無盜採砂石之犯意，上開朱坤棋律師之 證詞係法院判決時已知悉而未予審酌，屬新證據，足使聲請 人受無罪之判決。
㈧誠信公司就系爭契約履行爭議對第三河川局提起訴訟，經臺 中地方法院指派大湖地政事務所至現場勘測之證人古朝勳於 97年3月26日原審審判時證稱：「92年9月17日臺中地方法院 92訴字1606號系爭砂石履行契約的民事案件中，臺中地院指 派大湖地政事務所至現場勘測，並做出現場複丈成果圖，伊 有會同臺中地院法官到現場參與會勘執行。」、「當初到現 場已有樁點，我依據法官指示將兩造所指界的範圍測繪。河 川局是給1張圖面做套圖。」、「當時是以鐵樁做樁點，有 鐵管、圍籬。」、「第三河川局當時會同法官至現場時，當 天無法測量，是另再發文請誠信公司和河川局會同測量。」 、「第三河川局沒有在現場表示要以其他樁點作為界樁測量 。」、「三河川局在伊測量時沒有到場，僅提供1張圖面給 伊套繪。」、「誠信公司當時所開挖的砂石，就在其所指界 的刺網圍籬內」等語，可知第三河川局對誠信公司指示的樁 點無異議，證人古朝勳至現場測量時亦認誠信公司皆未超出 採取範圍採取云云。
㈨聲請依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審。二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據， 係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人 所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形 式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯 然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請 再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據 」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不 知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有 罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「
顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準 據。再按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第 420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響 於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲 請再審，固為刑事訴訟法第421條所明文規定，惟所謂就足 生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指該證據於案情有 重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證 予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲 請再審。另按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為 限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事 實之基礎，仍非法所不許，亦有最高法院27年滬上字第64號 判例可資參照。
三、經查，原確定判決認定再審聲請人犯有竊盜罪，再審聲請意 旨固以前揭理由認原確定判決對聲請意旨所列之證據漏未審 酌等語。惟查，再審聲請人以原確定判決之採證方法有違證 據法則，該證據於當時已存在而為原審所未注意者，而依刑 事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，然該條之所謂「新 證據」，必須具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人 所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖 原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名 之「顯然性」二要件，而由聲請人之聲請意旨觀之：㈠關於 再審聲請人是否有竊盜之主觀犯意，業經本院於原審判決書 第5頁至第22頁之一、認定犯罪事實所憑之證據及理由欄， 綜合各種客觀事實而加以判斷，監察院調查報告至多僅能證 明第三河川局於辦理本件招標作業時有行政上之疏失，並無 從動搖原有罪之確定判決，是以上開函示非屬具有嶄新性及 顯然性之新證據，縱未經原確定判決加以審酌，亦難以憑為 再審之依據；㈡關於再審聲請人於犯後是否具有悔意，業經 本院於上揭判決書第21頁至第22頁之五、詳加審酌，再審聲 請人所提出之「立法委員柯建銘國會辦公室協調會議記錄」 ，至多僅為原審判決量刑時之考量因素之一，縱然未經原審 法院加以審酌，亦不足以影響再審聲請人竊盜罪之認定基礎 ，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據 ；㈢證人白錫禧所提出之河川區域內土石堆置示意圖⑴，即 原確定判決之附圖一，業經本院於上揭判決書第6頁之一、 ㈡第9行加以審酌；證人白錫禧、共同被告吳水城是否知悉 於91年9月17日招標前是否確實釘有3支木樁（編號3-1、3-2 、3-3）作為招標範圍，業經本院於上揭判決書第14頁至第 15 頁之二、㈡⒋、第7頁至第8頁 一、㈣以及第9頁之一、 ㈤第6行至第9行加以審酌；證人許天廷、劉仕榮是否清楚木
樁是否作為招標時之招標範圍，業經本院於上揭判決書第14 頁至第15頁之二、㈡⒋加以審酌；而證人陳雍正於97年3月2 6日審理時之證詞，是否足認招標作業前確實有施木樁定樁 之情，仍有疑義，且關於招標作業前，是否確實釘有3支木 樁作為標售範圍之依據，業經本院於上揭判決書第9頁之一 、㈤、第14頁至第16頁之二、㈡⒋、⒌、⒍詳加審認，是再 審聲請人所提上開證據，無從動搖原確定判決關於再審聲請 人所犯竊盜罪之成立要件，非屬具有嶄新性及顯然性之新證 據，難以憑為再審之依據；㈣證人許天廷所繪製之招標數量 及範圍一覽表、第三河川局92年5月10日河川巡防日誌縱未 經審酌，亦無從動搖原確定判決關於再審聲請人所犯竊盜罪 之成立要件；而系爭第2、3堆土石之招標範圍是否包含鳥嘴 型部分，業經本院於上揭判決書第9頁之一、㈤、詳加審認 ，證人陳雍正、劉仕榮、白錫禧上揭之證詞，無從動搖原確 定判決對於再審聲請人所犯竊盜罪之成立要件，非屬具有嶄 新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據；㈤關於第三 河川局是否移送聲請人之竊盜案件，業經本院於上揭判決書 第14頁之二、㈡⒊詳加審認，第三河川局之告訴僅在促使偵 察機關發動偵查，吳水城於民事案件中之證詞，不影響檢察 官對於本件竊盜案件之偵查，非屬具有嶄新性及顯然性之新 證據，難以憑為再審之依據；㈥關於共同被告吳水城於96年 12月10日民事損害賠償訴訟中，有無交付陶林公司之航測影 像圖予誠信公司，是否影響系爭第3堆土石清運範圍，業經 本院於上揭判決書第7頁至第9頁之一、㈣詳加審認，再審聲 請人所提上揭證據，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難 以憑為再審之依據；㈦關於再審聲請人是否有竊盜之主觀犯 意，業經本院於上揭判決書第5頁至第22頁之認定犯罪事實 所憑之證據及理由欄，綜合各種客觀事實而加以判斷，證人 朱坤棋律師於93年11月29日第一審法院審理時之證述，並無 從動搖原有罪之確定判決，非屬具有嶄新性及顯然性之新證 據，縱未經原確定判決加以審酌，亦難以憑為再審之依據； ㈧證人古朝勳於97年3月26日審理時所為誠信公司所開挖的 砂石在其所指界的刺網圍籬內等語，業經本院於上揭判決書 第17頁之二、㈡⒍詳加審認，非屬具有嶄新性及顯然性之新 證據，難以憑為再審之依據。因此，由再審聲請人之上揭聲 請意旨觀之，其並未提出具有「嶄新性」及「顯然性」之「 新證據」，而足使其受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者，是以再審聲請人所持之理由毫無足取，凡此 均不足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決，亦查 無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款事由，難以憑為再審之
聲請，依本法第434條規定，其再審之聲請為無理由。次查 ，再審聲請人所提出之上揭事證，業經本院於上揭判決書之 理由中詳細說明其據以認定之理由及所採之證據，至於再審 聲請人所提出對其有利之證詞，業經本院於上揭判決書中本 其自由心證予以取捨及判斷，再審聲請人對此雖持相異評價 ，然並不能以此為由聲請再審，亦不得以此而認本院有足生 影響於判決之重要證據漏未審酌者，是本院所為上揭判決並 無重大錯誤，亦不得以此為由提起再審之訴，核再審聲請人 之聲請，並不符合刑事訴訟法第421條「重要證據漏未審酌 」之要件。綜上所述，再審聲請意旨並不足以動搖原判決關 於再審聲請人竊盜罪之認定基礎，亦查無刑事訴訟法第420 條第1項各款所列情形，依上開說明，再審聲請人聲請再審 ，為無理由，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
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