臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第925號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現羈押臺灣臺中看守所
選任辯護人 張格明律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
現羈押臺灣臺中看守所
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96
年度訴字第748號中華民國97年3月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2820、3715號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○、戊○○販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表一所示之物，均沒收；未扣案之與乙○○共同販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表一所示之物，均沒收；未扣案之與戊○○販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法 院以91年度訴字第1197號判決判處應執行有期徒刑7月，經 本院以92年度上訴字第520號判決駁回上訴確定，於民國93 年4月24日縮刑期滿執行完畢；乙○○前因違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1159號判 決判處應執行有期徒刑1年1月確定，於96年2月11日縮短刑 期執行完畢。詎均仍不知悔改，皆明知甲基安非他命係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均 不得非法持有、販賣，竟因已染有施用毒品之惡習，為牟取 抵癮所需購毒費用，即基於反覆實施販賣第二級毒品甲基安 非他命予同一購毒對象以營利之集合犯包括一罪犯意，先由 戊○○向蔡宇霖（綽號添壽、阿豐、兄仔、大仔、夭壽仔， 販賣毒品部分，業經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2210 號判處應執行有期徒刑28年，目前上訴本院審理中）販入供 販賣用之甲基安非他命後，再將部分留供自己施用（即減少
份量），並以內裝放門號0000-000 -000號晶片卡一枚之戊 ○○所有三星廠牌行動電話一支作為聯絡工具，俟於96年2 月11日以後某日起至同年3月某日止，丁○○（綽號海龜， 施用毒品部分，另案偵辦中）以其所有0000-000-000號電話 撥打上開行動電話，嗣與戊○○約定好交易之時間、地點及 每包新台幣1千元之數量與價格後，即由乙○○以機車搭載 戊○○前往約定之彰化縣北斗鎮○○路慈興養護中心附近， 共同將丁○○所需之甲基安非他命1包交付之，並當場收取 現款1000元而完成交易，戊○○、乙○○以此方式反覆延續 販賣第二級毒品甲基安非他命（重量均不詳）予丁○○計2 次，販賣甲基安非他命所得合計共2000元。嗣經警對戊○○ 、乙○○所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於96 年3月20日7時20分許，持搜索票前往戊○○位於彰化縣埔心 鄉○○村○○路68號住所及乙○○位於彰化縣永靖鄉○○村 ○○路260巷7號住所，扣得如附表一、二所示之物。二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丁○○固均曾於警偵 訊詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理 中為陳述，其所為之上開警偵詢筆錄內容，業經審理時予以 提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意 見。當事人或辯護人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容 異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上 開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警偵詢之證言 自具有證據能力。
二、按共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依 法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之 機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其 以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據 ，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則 ，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由 判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證 人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同 被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用 ，有最高法院96年度台上字第1677號刑事判決可資參照。查 本件共同被告戊○○於本院審理中曾轉換為證人，並依法具 結，且賦予檢察官、辯護人及各該共同被告詰問之機會，有 歷次審判筆錄在卷足憑，是本件共同被告戊○○於警、偵訊 之陳述，自具有證據能力，併予敘明。
三、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證 據能力，復無證據證明係違背法定程序或經偽造、變造所取 得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力， 附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○固均坦承於上述時、地，以每包甲基安非他 命收取1千元之方式，交付丁○○所需之甲基安非他命1包計 2次，且均由乙○○搭載前往，被告乙○○亦不否認有搭載 戊○○前往該址等情，惟均矢口否認有共同販賣第2級毒品 之犯行，被告戊○○辯稱僅係代丁○○調貨，無營利意圖等 語，被告乙○○則辯稱，搭載戊○○前往約定地點時，並不 知其目的等語。惟查：
(一)被告戊○○以每包甲基安非他收取1000元之方式，於上開時 間先後兩次由乙○○搭載前往約定地點，每次均將安非他命 1包交付丁○○並收取現金1000元等情，業經被告戊○○於 偵、審中坦白承認，被告乙○○對於上開搭載行為亦不否認 ，核與證人丁○○於偵查中證述之情節大致相符，足認被告 二人上開自白與事實相符，堪予採信為真正，合先敘明。(二)本件被告戊○○既不否認有交付毒品甲基安非他命予丁○○ ，每次並收取現金1000元等情，雖以上開行為未獲利，僅單 純代為調貨等語置辯，然依被告戊○○於偵查及原審審理時 對於安非他命之販賣，已供述係以向上手買入後，有人要買 的話，就分裝給對方，因為向上游買的時候量多一點，賣給 別人時，是以一般行情的量，所以會有賺一點點量施用等方 式獲利等情在卷（見偵2820卷p18、原審卷p147)，核與共同 被告乙○○於偵查中證述安非他命買回後是看客人來買才分
裝等語 (見偵2820卷p158)，均相符合，再佐以共同被告乙 ○○於偵查中另供稱及賣毒品賺的錢都供我們兩個自己施用 毒品和生活費等語（見偵2820卷p28），足見，被告戊○○ 確實係將販入之甲基安非他命，以減量分裝之方式出售他人 ，並因此獲得利益，至為明確。至於被告戊○○於本院審理 時，雖以係在接獲丁○○來電表示要安非他命後，即外出拿 貨，再直接將安非他命交付丁○○，並無減量分裝等語置辯 ，惟被告戊○○對於交付丁○○甲基安非他命之來源，於偵 查中已明白供稱安非他命從蔡宇霖處買回後，有人打電話來 ，才分裝等語（見偵2820卷p18)，且於原審審理時亦供稱向 蔡宇霖買毒品，乙○○沒有去買過，也沒有載伊去過等情（ 見原審卷p147背面)，核與被告乙○○於原審審理時之供述 亦相符合（見原審卷p147背面)，則被告戊○○於本院審理 時，始改稱安非他命毒品係接獲丁○○來電後，由乙○○先 載往蔡宇霖處拿貨後，再轉交丁○○云云，與先前所述乙○ ○不曾搭載戊○○向黃宇霖拿毒品等情，已有不符，則被告 戊○○翻異前供之動機為何，已有疑義，且邇來政府查緝毒 品之施用或販賣執法甚嚴，被告戊○○與丁○○間既非至親 關係，又非彼此昔日即有大量交易情形，而偶一為之提供代 為調貨之服務，衡諸常情，若非有販賣以牟取買賣間差價利 得之意圖，豈會甘冒重典，專程前往異地僅僅代他人購入一 包安非他命後，再依購入價格將毒品交付他人，將個人置於 遭警方查獲之高度風險下而毫無利得之理。被告戊○○上開 辯詞，應係臨訟卸責之詞，顯無足採，本件被告戊○○上開 交付甲基安非他命予丁○○並收取現金1000元之行為，有營 利之意圖，要無疑義。
(三)被告乙○○雖先辯稱僅係幫忙共同被告戊○○販賣毒品，非 共同販毒，復又辯稱不知搭載戊○○外出交付予丁○○之物 品為安非他命云云，然本件被告乙○○於警訊時除已坦承確 實有販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號海龜即丁○○外（ 見偵2820卷p22)，於偵查中亦不否認曾接獲謝兵陽、海龜丁 ○○等人電話，送過毒品，並表示他們有的要海洛因，有的 要安非他命，其兩種毒品都送過等情（見偵2820卷p27-28) ，復於原審審理時再次坦認確實有載戊○○出去，由戊○○ 交安非他命予丁○○等情（見原審卷p147)，核與共同被告 戊○○於警偵訊及原審審理時所述，均相符合，且被告乙○ ○於偵查中對於戊○○毒品來源及如何販賣、獲利去向等， 所明確供稱戊○○毒品來源係購自蔡宇霖、安非他命買回後 是看客人來買才分裝、又賣毒品賺的錢都供其二人自己施用 毒品和生活費等情 (見偵2820卷p158、28)，亦與共同被告
戊○○所述相符，可知被告乙○○對於戊○○有販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，均甚為明瞭；又被 告乙○○對於本件證人丁○○向戊○○購買安非他命之取貨 過程，於本院準備程度時供述由伊以機車搭載戊○○前往丁 ○○處時，一次係丁○○親自拿貨，一次係陳居榮代為拿貨 等情（見本院卷p96)，亦與證人丁○○所述相符（見偵2820 卷p150)，再佐以被告乙○○曾主動以0000-000-000號與陳 高明聯繫可撥打該電話購買毒品，及事後陳高明確實撥打該 電話與被告乙○○及戊○○二人聯繫購毒過程，亦有臺灣臺 中地方法院檢察署通訊監察書監聽0000-000-000號行動電話 之監聽譯文在卷可稽 (見偵2820卷p59)，及本件被告自96年 2月12日縮短刑期執行完畢出獄起，除知悉戊○○有販賣第 一級毒品海洛因，並曾販賣海洛因予謝兵陽、陳高明二人， 另外陳洋祐購買第一級毒品部分，原本亦係由被告乙○○接 洽將陳洋祐帶回戊○○住處交易，因陳洋祐無現金，遂拒絕 將海洛因交付陳洋祐而與陳洋祐起爭執，乃將海洛因拿給戊 ○○，改由戊○○與陳洋祐交易等關於被告二人另涉販賣第 一級毒品海洛因等情，亦經被告乙○○及共同被告戊○○於 原審準備程序時供述在卷（見原審卷p34正、背面)，依上開 被告乙○○參與被告戊○○販賣第一級毒品海洛因之犯行， 已較本件被告搭載戊○○前往約定地點交付安非他命予丁○ ○行為為先，足見，被告乙○○自始即知悉戊○○有販賣毒 品海洛因及安非他命等行為，至明。此外，本件被告戊○○ 先後二次由被告乙○○搭載將安非他命交付丁○○，既係基 於營利意圖，已詳述如前，且被告乙○○亦坦承販毒品所得 係供伊與戊○○施用毒品及生活費之用，益徵，被告乙○○ 對於搭載戊○○前往丁○○所交付者係毒品，且上開毒品係 以基於營利意圖而交付予丁○○等情，均知之甚詳，被告乙 ○○於本院審理時始辯稱不知戊○○交付者為毒品，顯係事 後卸責之詞，無足採信。又被告乙○○雖一再辯稱只是幫忙 戊○○販賣交付毒品，應屬幫助犯，而非共同販賣毒品云云 。惟以甲基安非他命屬管制之違禁物，被告戊○○係將上手 購入之安非他命以減量分裝之方式出售他人，所獲利益供被 告乙○○及戊○○二人施毒之用，既為被告乙○○所知曉； 且被告乙○○亦曾代為接聽電話，及幫戊○○將毒品海洛因 送交其餘購毒者，亦已為被告乙○○所參與，竟仍在戊○○ 接獲本件購毒者丁○○之來電後，知悉外出之目的後，仍搭 載戊○○一同將毒品送往丁○○約定地點，再由戊○○將毒 品交付購毒者，是其與被告戊○○間已有犯意之聯絡及營利 之意圖，當可認定；且所參與之行為，包括以機車搭載戊○
○至購毒者約定地點，再由後座之戊○○將毒品交付購毒者 ，亦屬交付毒品之構成要件行為，在法律評價上，自屬共同 正犯，被告乙○○辯稱並非共同販賣，而係幫助販賣云云， 顯無足採。
(三)至被告乙○○雖另聲請傳喚證人丁○○到庭，欲證明其無販 賣意圖，惟被告乙○○對於搭載戊○○前往約定地點，由戊 ○○將毒品交付丁○○等情，既不否認，核與證人丁○○於 偵查中具結證述等情亦相符合，至於被告戊○○、乙○○所 交付予丁○○之毒品，是否經其二人以分裝減量方式交付丁 ○○，乃被告乙○○、戊○○私下所為之行為，實非丁○○ 得以知悉，且丁○○於偵查中除否認曾與戊○○合資購毒品 ，並表示均係向戊○○購買毒品（見偵2820卷p151)，足見 ，被告二人有無販賣意圖，事證已臻明確，實無傳喚丁○○ 調查之必要，且縱經傳喚丁○○到院，亦無法就被告二人如 何獲利加以作證，附此敘明。另被告戊○○、乙○○於偵訊 、原審雖均供稱甲基安非他命之來源係購自蔡宇霖，但依卷 內資料顯示，係彰化縣警察局田中分局偵辦蕭淑靜、戊○○ 販賣毒品案執行通訊監察，於96年1月3日發現蕭淑靜、戊○ ○向蔡宇霖購買毒品轉賣他人牟利，即分別對蔡宇霖所使用 之門號0000-000-000、0000-000-000號行動電話施以通訊監 察，嗣循線破獲蔡宇霖販毒情事，是本案尚無法援引毒品危 害防制條例第17條之規定，對被告戊○○、乙○○予以減輕 其刑之寬典，併予敘明。
(四)綜上，本案事證已臻明確，被告戊○○、乙○○販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不 得非法販賣。核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。按刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯 意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社 會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者 ，於刑法評價上，即應僅成立一罪。次按「依刑法第56條修 正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續 犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使 發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰 公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將 本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果 之原貌。」，最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議 決議可資參照。本案被告二人基於營利之意圖，販賣第二級
毒品甲基安非他命予丁○○2次，前後時間相距約1個月，地 點均在彰化縣北斗鎮○○路慈興養護中心附近，於此期間內 販賣安非他命對象僅為丁○○1人，每次販賣均是1小包1,00 0元，依社會通念，在此密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 ，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又被告為供販賣第一級 毒品而持有該級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論科。又被告二人曾受如事實欄所示有期徒刑之宣 告並經執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按 ，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條之規定加重其刑。再本件被告2人販賣毒品安非 他命對象既僅1人，販毒所得僅新台幣2000元，所為與大量 走私毒進口或長期販賣毒品之大盤相較，情節顯有差異，客 觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰 依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。被告2人之刑同時有加 重及減輕事由，應依法先加後減之。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審認被告2人販賣證人 丁○○毒品安非他命2次，所得僅2000元，對於被告2人上開 毒額間彼此轉賣以獲取蠅頭小利之販賣行為，與一般大盤商 大量販售毒品行為對社會治安破壞之嚴重性及非難性未加比 較其間情節之差異，且本件被告2人販賣第二級毒品所使用 之聯絡工具僅0000-000-000號行動電話，並不包含販賣第一 級毒品使用之0000-000-000號行動電話，原審上開認定亦有 不當，被告戊○○以無販賣意圖，被告乙○○以不知戊○○ 所交付者為毒品為由上訴，雖均無理由，惟原審既有上開可 議之處，自應由本院將原判決關於被告2人販賣第二級毒品 部分撤銷改判。爰審酌被告2人均明知第二級毒品甲基安非 他命戕害他人身心健康，竟僅貪圖蠅頭小利，以抵個人施用 之用，犯罪後猶飾詞圖卸個人犯行之態度，及其僅係毒販間 轉賣賺取小額利益，尚非大中盤商，販賣次數僅2次、數量 亦僅2小包及其所得之財物亦僅2000元等一切情狀，分別量 處如主文第2項所示之刑。扣案如附表一編號一所示之未使 用之塑膠分裝空袋2包，係尚非供犯罪所用之物，僅屬被告 戊○○所有供其二人販賣第二級毒品甲基安非他命預備之物 ，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（最高法院95年度 台上第5014號判決參照），扣案如附表一編號二、三所示之 塑膠鏟管3支、三星牌行動電話1支（含門號0000-0 00 -000 號SIM卡)，均屬被告戊○○所有供其2人販賣第二級毒品犯 罪使用之物，為被告戊○○、乙○○所陳明，皆應依毒品危
害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又共同正犯之犯罪 所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時謹諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分 別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883、4357、46 42、4975號判決足參）。被告戊○○、乙○○共同販賣第二 級毒品所得利益2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項後段規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至其餘扣案如附表二所 示被告戊○○所有之玻璃吸管2支、注射針筒6支、安非他命 吸食器1組，暨被告乙○○所有之注射針筒1支、塑膠鏟子1 支、門號0000-000-000號行動電話一支，皆未供本件販賣甲 基安非他命毒品使用，業據被告戊○○、乙○○供明在卷， 且非違禁物，亦無積極事證足資證明該等物品係供其等犯上 開販賣毒品罪所用、所預備或所得之物，爰均不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日附表一：
一、扣案未使用之塑膠分裝空袋二包。
二、扣案之塑膠鏟管三支。
三、扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000-000-000號SIM卡)附表二：
一、在被告戊○○住處扣得之玻璃吸管2支、注射針筒6支、安非 他命吸食器1組。
二、在被告乙○○住處扣得之注射針筒1支、塑膠鏟子1支、門號
0000-000-000號行動電話一支。