臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第575號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之1號
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96
年度訴字第3962號，中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第21449號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○綽號「尿桶」，緣丙○○（綽號「貓仔」，臺語）於 民國（下同）96年7月23日上午9時許，以0000000000號行動 電話撥打0000000000號行動電話予甲○○，欲向甲○○購買 價值新臺幣（下同）1萬元之第一級毒品海洛因，甲○○乃 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意應允之，惟甲 ○○因當日中午12時許要搭機前往金門進入中國大陸，遂交 代丙○○再撥打該0000000000號電話向不知情之吳璧真取貨 ，甲○○並交代其妻吳璧真將已包裝好之海洛因1包交付丙 ○○，並向丙○○收取1萬元。丙○○乃於當日晚上7時許及 8時許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話予吳璧 真，雙方約定在臺中縣神岡鄉○○○路與雅潭路口附近之7 －11便利超商見面，吳璧真則先前往臺中縣大雅鄉○○路○ 段540巷68弄29號居處拿取該包海洛因，再前往約定地點， 丙○○則於同日晚上8時30分許抵達，由吳璧真交付上揭重 約1．8公克、市價1萬元之海洛因1包，丙○○即交付1萬元 予吳璧真，甲○○藉此販賣海洛因得款1萬元。丙○○於取 得該包海洛因返回住處時隨即為警查獲，並因警方前於96年 7月5日即因毒品案件聲請檢察官許可對甲○○上揭行動電話 施以監聽，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局和平 分局偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 所謂「法律有規定」，即指刑事訴訟法第159條之1至第159 條之5之規定。其中刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據。」，本件證人丙○○、吳璧真在偵查 中向檢察官所為之陳述，固屬審判外之陳述，惟證人丙○○ 、吳璧真業經具結，亦無顯無不可信之情況存在，依前開規 定，自有證據能力。
二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人吳璧真於警詢時之陳 述雖與其在審判中證述之內容不符，惟證人吳璧真於警詢時 並未有遭不法取供之情形，復於偵查中具結證稱：其於警詢 所言實在等語，故證人吳璧真於警詢時所為之陳述雖屬傳聞 證據，且與其在審判中之陳述有不符合之處，惟具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定， 自得作為證據。
貳、實體判決之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承其於上揭時地 交代其妻吳璧真交付海洛因予丙○○之事實不諱，惟矢口否 認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與丙○○係同鄉朋友， 丙○○於95年農曆過年前向伊借50萬元去賭博，在過年前就 先還了30萬元，其餘20萬元他輸掉了，所以簽本票給伊，他 有說要5千元、1萬元慢慢還，本案係丙○○打電話向伊要海 洛因，伊並未要向他收錢，而伊因要前往中國大陸，故要伊 妻吳璧真將用衛生紙包裝之海洛因拿給丙○○，吳璧真不知 道那是海洛因，且伊亦不知丙○○有拿錢給吳璧真，伊從大 陸回台時，吳璧真說丙○○有拿1萬元，是要返還所欠之債 務，並非交付海洛因之對價，伊係免費提供該包海洛因給丙 ○○施用，並非販賣海洛因給丙○○云云。
二、經查：
(一)丙○○於96年7月23日上午以0000000000號電話撥打0000000 000號電話，與被告聯絡拿取海洛因，被告因於當日中午將 前往中國大陸，而委由其不知情之配偶吳璧真交付海洛因1 包予丙○○，丙○○於同日下午7時及8時許以0000000000號 行動電話撥打0000000000號行動電話與吳璧真聯絡後，吳璧 真於同日晚上8時30分許交付海洛因1包予丙○○，丙○○當 場交付1萬元予吳璧真之事實，業據證人吳璧真、丙○○迭 於偵查中及原審審理時證述屬實，並有臺灣臺中地方法院檢 察署核發監聽0000000000號行動電話之通訊監察書、000000 0000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄與監聽 譯文、被告入出境查詢資料在卷可稽。
(二)丙○○向吳璧真拿取海洛因1包之同時，確有交付1萬元給吳
璧真，業如上述，茲所應審究者為該1萬元是否即係取得該 包海洛因之對價？雖證人丙○○、吳璧真於偵查、原審及證 人丙○○於本院審理時均證稱該1萬元並非該包海洛因之對 價云云。惟證人吳璧真業於警詢時證稱：「我先生甲○○交 待，若『貓仔』（按即證人丙○○）打電話來，他若稱『1 個』，我就拿那1包東西給他，並向他收取新臺幣1萬元」、 「（你將該東西交給丙○○時，你收取他多少現金？）我向 他收取新臺幣1萬元」等語在卷（警卷第8頁），業已明確證 述該1萬元即係其交付該包物品之對價。而證人吳璧真於警 詢時確實如此供述，亦經本院函調其警詢錄音帶並制作譯文 在卷（參本院卷第46-48頁）。又證人丙○○是日下午07:33 :11-07:34:01 前往向吳璧真拿取海洛因前，與證人吳璧真 間有如下之電話通聯譯文：「鐘：我一個小時後再打給你， 我要處理『一個』。吳璧真：你每天跟他（指尿桶－即被告 ）處理一樣啦，你要過來這邊ㄛ」等語（參警卷第11 頁） ，其中確與吳璧真提及要處理一個」，核與證人吳璧真上揭 警詢所證內容相符；且該包海洛因市價確為1萬元，亦據證 人丙○○於偵查中供證：「．．．他（按即被告）拿了1.8 公克，俗稱半錢，他只有拿這1次給我，市價約1萬元」等語 明確（第21449號偵卷第45頁），經核該包海洛因市價與證 人丙○○所交付之一萬元相當，俱徵證人丙○○所交付之1 萬元即為向被告購買海洛因之對價。
(三)稽諸被告是日前往大陸前之上午9:28:40-9:30:59與證人丙 ○○之電話通聯對話：「被告：我等一下可能要去大陸。鐘 ：那我怎麼辦？被告：你打這一號碼找我老婆，我坐12點的 班機去大陸。鐘：何時回來？被告：幾天吧，你認真衝，我 已交待我老婆了。鐘：有啦，我已聯絡好了，不是只有那3 、4個，還要追蹤他們。被告：品質不錯才對，沒被別人嫌 過。鐘：是啊，妥當。被告：這段時間你想賺錢，空間這麼 大，你要好好的拼一下」等語（參警卷第11頁），而被告及 證人丙○○對此通聯內容均未否認，其等雖供稱該電話通聯 中之對話，雙方係在談論有關做鱔魚、玉石之生意業務云云 ，然查被告前往大陸前交代其妻吳璧真交付證人丙○○之物 即係海洛因，則被告上揭對話中對丙○○所提已交代老婆之 物及相關之品質等語自係指海洛因甚明，被告辯稱於上開通 聯對話中係在談論有關玉石之生意云云，並非實在；且在該 對話中亦無任何有關於丙○○將返還債務之訊息，彼二人所 供上開通聯對話非關毒品之交易云云，顯與常情有悖而難以 遽信。且證人丙○○、吳璧真及被告等3人於警詢、偵查、 及原審審理中，就丙○○向被告借款50萬元尚積欠30萬元或
20 萬元未還、丙○○所簽發面額20萬元之本票係於何時、 地交給何人收執等情節，彼此所供均不相符，尤難認上開一 萬元係丙○○為償還對被告之20萬元欠款所交付，參酌以下 事證，益堪明瞭：
１、證人丙○○於警詢時否認交付1萬元給吳璧真，於偵查、原 審、及本院審理中方證稱曾交付1萬元予吳璧真。２、證人丙○○於偵查中證稱：「（何時跟甲○○借50萬元？） 農曆過年前1個星期，我原來要開店賣冰，我於過完年就先 還他30萬元了」等語。惟證人吳璧真於偵查中係證稱：「（ 為何要借丙○○50萬元？）這是過年之前的事情，他好像是 借錢去賭博」等語，被告於偵查及原審審理中則供稱：「他 （即丙○○）曾跟我借50萬元要去賭博」、「他在95年農曆 過年之前跟我借款50萬元，因為他說要去賭一下，所以跟我 借款50萬元，在95年農曆過年前他就先還款30萬元，剩下20 萬元他輸掉了，所以簽本票給我表示欠我20萬元」等語，就 丙○○何以借款50萬元及於何時償還30萬元，丙○○與被告 夫妻等三人彼此所供明顯不合。
３、被告於偵查中供稱：「他有簽給我2張10萬元的本票」、「 （有無借據？）有，在朋友處」等語，惟實際上並無借據， 丙○○所簽發經提出為證之本票又係面額20萬元之本票1張 ，而非面額各10萬元之本票二張。
４、被告於原審審理時供稱：「我是以國泰的保單去質借50萬元 ，我是當天質借當天就取得款項，並於當天交付給丙○○， 地點是在大里市綽號『金山』的友人處」、「交錢時，有張 見成（同音）及我、我太太、鍾建榮、金山在場」、「他是 先償還30萬元，也是在金山家，．．約過十幾天左右，再給 我本票，丙○○事先將本票交給張見成，然後由張見成交給 我」、「我都沒有拿到本票，直到這次發生事情之後，我才 去找張見成拿本票」、「（何時跟張見成拿本票？）不是我 去拿的，當時我在羈押中，是由我太太去拿的，我不知道何 時」等語，核與證人吳璧真於原審審理時證稱：「（50萬元 在何處交給丙○○？）大里『見成』家裡」、「（當時你有 無在場？）有的，還有我先生、丙○○、見成，沒有其他人 」、「（20萬元本票在那裏簽？）．．之後本票是由甲○○ 在家裡交給我的，大概是在本票上面所載發票日期的那幾天 」、「（甲○○交付本票時有無說什麼話？）他說是丙○○ 給的，要我保管」等語，明顯不符，且處處矛盾。５、證人丙○○於偵查中證稱：「吳璧真拿毒品給我當天我有拿 1萬元給他，但是我有欠他20萬元，剛好那天我有錢，所以 我就拿1萬元給他」、「當時我還有交1萬元給他，並說這是
要還給他之前欠的20萬元。」等語，於原審審理時證稱：「 （你拿1萬元給吳璧真之前，甲○○是否知道你要還1萬元？ ）96年7月23日當天我母親拿1萬元給我，甲○○當時人在大 陸，甲○○是事後才知道」、「（你在跟甲○○通話時，有 無提到要還款1萬元？）我沒有印象，電話中沒有講」等語 ，然於本院審理中則又證稱：「（問：1萬元是何錢？）之 前我有欠被告30萬元，此是我要還他的。．．．（問：當天 交給吳璧真之1萬元，有無向其說要還債或買毒品的錢？） 我有當面向其講該1萬元是要還被告的，不是要買毒品的， 電話中並無講此話，是當面講的。．．．（問：被告前往大 陸前知否你要還其1萬元？）其知道。因為在其去大陸前， 我有與其見過1次面，並向其講我這2天有錢我會還錢，因我 知道我母親這幾天會給我1萬元」等語（參本院卷審判筆錄 ），則又證稱被告前往大陸前即知悉其將要償還1萬元，與 其之前所證明顯齟齬，而所證其欠被告30萬元，與其先前所 證尚欠被告20萬云云，亦顯欠一致。而證人吳璧真於偵查中 證稱：「是甲○○跟我講如果貓仔打電話來，就叫我將1包 東西交給他，但甲○○有交待，如果遇到丙○○就要跟他要 錢，他打電話來時我有跟丙○○要錢，丙○○說好，因為丙 ○○有跟甲○○借50萬元」、「甲○○只有說要跟丙○○拿 之前欠的錢，並且要跟他拿1萬元」等語，已明確證稱係被 告要其主動向丙○○催討1萬元。證人吳璧真於原審審理時 又證稱：「（甲○○要去大陸，有無告訴你丙○○要還錢？ ）沒有，是我與丙○○碰面時，丙○○主動說他身上有錢要 先還我1萬元」、「（丙○○要拿給你1萬元這件事，甲○○ 是否不知道？）是的，他不知道，是我拿到1萬元之後，我 告訴甲○○，他才知道。」等語，其等前後所證反覆不一， 彼此復明顯矛盾。
６、被告於原審始則供稱：「我不知道他有拿錢給我太太，我是 從大陸回來，我太太跟我說丙○○有拿1萬元給她」等語， 嗣於原審審理時卻供稱：「（丙○○事先有無跟你說要還錢 ？）有的，他在電話中有說他要還錢，．．他當時說要還1 萬元」等語；嗣於本院審理中復供稱：「（問：方才證人講 你去大陸之前，其有向你講要還你1萬元，有何意見？）其 有如此講，但我無法確定其是何時要還給我」等語，亦互相 矛盾。
(四)被告雖於本院審理時提出由丙○○所簽發、面額20萬元之本 票1張為證（本院卷第27頁），然依該本票所載內容觀之， 其發票日為96年2月15日，到期日卻為翌日即96年2月16日， 而證人丙○○於原審審理時證稱：「（交這張本票給甲○○
是否就是本票上面的發票日期？）是的，我是當天簽好交給 他」、「（簽這張本票時，是否有能力還他這20萬元？）當 時絕對沒有能力，所以才簽本票」、「（為何付款日是在96 年2月16日？）我簽給他就是證明我跟他借這筆錢，我的意 思是告訴甲○○如果他不放心，可以馬上聲請法院催討這筆 錢」、「（是否意思是指96年2月16日仍然沒有能力還這20 萬元？）是的」等語，衡諸情理，丙○○既無能力清償該20 萬元，應無於簽發本票時即以翌日為到期日之理，足見該本 票之簽發明顯異於一般常情。且被告與證人吳璧真就如何取 得該張本票之情節，彼此所供差異甚大，已如上述，該張本 票自難作為有利於被告之認定。被告之辯護人於本院聲請將 該本票送請鑑定是否為證人丙○○所簽發，顯無必要，應予 駁回。
(五)被告及其妻吳璧真雖於96年2月9日向國泰人壽保險公司以保 單質借22萬元、16萬2千元、17萬5千元，合計55萬7千元， 固有該公司97年4月9日國壽字第0970040229號函及保單貸款 狀況表在卷足憑（本院卷第39-40頁），惟縱認被告確有以 保單質借款項借予證人丙○○乙事為真，然並非得因此即得 證明丙○○本件取得海洛因後交付之1萬元係清償該借款債 務。況證人丙○○於原審審理時證稱：被告借其50萬元並未 向其收取利息，在其尚未償還20萬元前，有時尚會借其1、2 萬元作為零用金，且被告知道其沒有錢，所以不會向其催討 欠款，而其交付給吳璧真之1萬元係其母親因其要入監執行 所交付，除此1萬元外，其身上僅餘數百元等語，則衡情被 告既待丙○○不薄，亦未向丙○○催討欠款，丙○○在身上 猶乏盤纒之際，卻又急於償還1萬元，核與常情亦有未符。 益徵丙○○在向吳璧真拿取海洛因1包時所交付之1萬元，當 係購買該包海洛因之對價無誤。
(六)查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以 重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而 論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有 利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可 能，被告倘非有利可圖，應無無償贈與海洛因給丙○○之理 ，顯見被告在主觀上確有營利之販賣意圖，綜上，被告以上 開方式販賣價值1萬元之海洛因給丙○○，並向鍾建榮收取1
萬元之對價，殊無可置疑，被告所辯無非飾卸之詞，不足採 信，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之吳 璧真販賣海洛因予丙○○，為間接正犯。查被告販賣海洛因 之次數僅有1次，對象亦僅1人，販賣海洛因所得僅1萬元， 實際販賣之毒品數量，屬零星小額，其惡性未如專以販賣第 一級毒品維生之販毒集團尚屬有別，與販賣毒品之大盤商或 中盤商相較，其犯罪情節亦較次級，然其所犯販賣第一級毒 品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，倘予以科處法定最低刑度 仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人 之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減 輕其刑。
四、至警方於96年9月8日上午9時15分許，持搜索票在被告甲○ ○位於臺中市西屯區○○○路世斌一巷32號之1住處所查獲 之海洛因1包（淨重7.6060公克、驗餘淨重7.5995公克）、 壓力器1台、攪拌器1台、分裝袋1包、攪拌棒1支、鎚子1支 、電子磅砰1台，均係被告所有，然尚無證據足以證明上開 查扣之物品與被告所涉犯之販賣第一級毒品罪有直接關係。 且被告上開販賣價值1萬元海洛因給丙○○之時間係於96年7 月23日，而警方查扣上開物品之時間則為96年9月8日，間隔 已達1個半月以上，又如何能謂該等扣案物品與被告販賣海 洛因給丙○○之犯行間有何關聯，尚無從於本件併予宣告沒 收。
五、原審援引毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑 法第11條、第59條，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、 其品行及智識程度、貪圖私利而販毒，戕害他人健康，及其 犯後飾詞卸責，未具悔意等一切情狀，量處有期徒刑15年（ 依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15 年以上有期徒刑），並敘明公訴人求處被告無期徒刑，因被 告販賣毒品次數僅有1次，對象僅為1人，販賣毒品所得亦僅 1萬元，而有顯可憫恕之情狀，故予以量處有期徒刑15年， 尚符合比例原則，就被告販賣毒品海洛因所得之1萬元，併 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法均無不 當，量刑亦屬妥適，被告徒執陳詞否認犯行指摘原判決不當 ，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥 法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。