臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1431號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
10號
現於臺灣臺中監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院96年度訴字第1178號中華民國97年4月18日第一審判決(起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3192號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡1張）沒收之，販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經臺灣臺南地 方法院以80年訴字第1439號判處有期徒刑 7年6月、8月，定 應執行刑為有期徒刑8年確定，於民國84年7月20日假釋出監 ，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑 4年又21日；又因違反懲治盜匪 條例、槍砲彈藥刀械管制等案件，經本院以86年度上更一字 第273號判處有期徒刑8年6月、 1年，定應執行為有期徒刑9 年確定，並與上揭所餘殘刑4年21日接續執行，於95年4月14 日假釋出監，嗣又經撤銷假釋，尚餘殘刑 2年4月又7日；復 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以 96年訴字第2140號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新台 幣10萬元，再與前述殘刑2年4月又7日接續執行，於97年1月 7日入監服刑（未構成累犯)。詎其仍不知悔改，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號 行動電話為販賣甲基安非他命之聯絡工具， 96年3月23日17 時許，陳建呈（綽號「阿猴」）以其持用之0000000000號行 動電話撥打乙○○之上開電話，向乙○○購買甲基安非他命 ，同日21時14分許，乙○○即依約前往彰化縣彰化市○○里 ○○路 ○段142巷11號之6陳建呈住處附近之玉皇大帝廟交易 ，因陳建呈暫無金錢可為給付，乙○○先將價值新台幣（下 同）1千元之甲基安非他命1小包交予陳建呈，陳建呈於翌日 （即3月24日），始在上揭廟宇交付價款1千元予乙○○。嗣 於 96年3月29日15時20分許，經警在台中市○○路新明通旅 店 302室查獲乙○○，並扣得其所有供販賣甲基安非他命所
用之0000000000號手機1支。
二、案經彰化縣警察局北斗分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第 159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人陳建 呈於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外 之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述 ，業經具結，且本院審酌該言詞陳述係出於證人自由意識下 所為之陳述，其於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況， 依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，得採為認定本件犯罪 事實所憑之證據。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其所 謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」 ），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。 例如被告以外之人出於自然之供述、臨終前之陳述，或違反 自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此 特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低 ，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要 ，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力 （最高法院刑事判決94年度台上字第5490號判決意旨參照） 。本件證人陳建呈經原審傳喚到庭作證，其審判中陳述與其 之前於司法警察調查中所為之陳述不符，經核證人陳建呈供 述之內容，確為關涉被告乙○○是否有販賣甲基安非他命之 犯行所不可或缺之證據，是上開證人於司法警察前之供述已 符合前開必要性之要件，而其於警詢之供述是否得例外地作 為證據使用，其關鍵乃在於是否具有較可信之特別情況，而 應依據陳述人於警詢為陳述時之「外部情況」，亦即綜合陳 述人之觀察、記憶、表達是否正確，及有無虛偽陳述之動機 加以判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外 具有證據能力。經查，證人陳建呈於原審雖證稱：伊係委託 被告幫忙購買甲基非他命云云（見原審卷第68頁），然與其 於警詢、偵查中證述之情節大相逕庭，且與卷內通訊監察譯 文之內容出入甚遠，足見其於原審所證，顯然不可信（詳如
後述），本院綜合各情，認證人陳建呈於警詢之陳述具有特 別可信之情況，得為證據，合先敘明。
二、按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或 真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司 法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第 5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之 通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除 法則之適用。查，本案警方對被告之通訊監察，係檢察官依 法核發實施，在通訊監察期間內（96年3月20日至96年4月17 日）對於被告所使用之門號0000000000號行動電話合法監聽 所得，此有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書在卷可按（ 見原審卷第75、76頁），上開通訊監察既係依法定程序所為 ，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依 據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程 序並無違法，本院自得採為認定事實之證據。
貳、實體之部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地，交付甲基安非他命 予陳建呈並收取對價之事實不諱，然矢口否認有何販賣甲基 安非他命之犯行，辯稱：伊與陳建呈係合購甲基安非他命， 伊並沒有賺取任何價差云云。然查：
㈠被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建呈等情，業據 證人陳建呈於偵查中具結證稱：「乙○○是我們村裡的人， 我曾經見過他，於96年3月23日，我有跟乙○○買1次安非他 命（按應係甲基安非他命，下同)，是當天晚上9時多，在一 間供奉玉皇大帝的廟向他購買的，當時我並沒有交錢給乙○ ○，是隔天在同一地點，我才將1千元拿給乙○○。大概1個 月前，乙○○有用0000000000號打電話給我，說如果有需要 （毒品）可以跟他調（按應係購買之意，詳如後述）」等語 （見偵字第3192號卷第151頁)，核與其於警詢證述：「我是 向綽號『阿醜』的男子購買安非他命，『阿醜』就是乙○○ ，我只有在96年3月23日，向他購買1次安非他命而已，我是 以所持有的0000000000號行動電話撥打他的0000000000號電 話，並約在我家附近的廟宇交易，他所賣的安非他命每1 小 包為1千元。（提示通訊監察譯文)這是我打電話要向乙○○ 購買安非他命，因為當時我沒有錢，所以要乙○○先把安非 他命給我，等我領錢後再還給他。我隔天在住處旁的廟宇將 1千元還給乙○○」等語相符（見偵字第3192號卷第 21、22 頁）；且被告所有之0000000000號與陳建呈所持有之000000 0000號行動電話於96年3月23日17時2分27秒亦有下列之通話 內容：「（陳建呈）現在沒有啦，看可不可以請一下，等我
領錢再跟你拿多一點。（乙○○）你什麼時候領錢？（陳建 呈）初五、初十那裡，先讓我擔一下，禮拜天再給你這樣。 （乙○○)好啦，禮拜天」；於96年3月23日21時14分47秒又 有下列之通話內容：「（陳建呈）你到了。（乙○○）嗯啊 。（陳建呈）你又沒講。（乙○○）趕快出來。」等語，此 有通訊監察譯文在卷可憑（見偵查卷第15頁），亦核與證人 陳建呈於警詢、偵查中證述之情節相符，且陳建呈之尿液經 送鑑定結果，亦檢測出甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（見偵查卷 第15 3頁)。堪認證人陳建呈於警詢、偵查中證述向被告購 買甲基安非他命施用一情確屬真實。
㈡證人陳建呈於原審雖證稱：伊係委託被告幫忙購買甲基非他 命，96年3月23日，伊打第1通電話給被告，是告訴被告伊現 在沒有錢，拜託他先幫伊拿毒品，等伊有錢再還給他，之後 約隔半小時，雙方見面後才談到毒品交易的事情，當時伊係 拜託被告幫伊拿毒品，被告說再等他的消息，隔天被告就打 電話給伊，伊就過去找被告，被告就拿毒品給伊。伊係透過 朋友才得知被告可以幫忙買安非他命，哪個朋友伊忘記了」 等語（見原審卷第68、69頁）。但查：
⒈被告於警詢供稱：伊沒有賣毒品給與陳建呈，但伊在最近這 幾天曾與他合資購買安非他命共3次，金額共計6千元（見偵 字第3192號卷第10頁），而於偵查中又稱：伊與「阿猴」（ 即陳建呈)是合購毒品，每次購買2千元，他出1千元，伊出1 千元，共合購4次，伊幫他墊過2次等語（見偵字第3192號卷 第44、45頁），再於原審行準備程序時供稱：伊與陳建呈合 資購買4次毒品，有1次是他先幫伊出錢，另 1次是伊先幫他 出錢，其餘 2次則是他拿錢叫伊先幫他購買等語（見原審卷 第21、22頁），被告前後所供均不相符；而證人陳建呈於警 詢則指稱：伊僅向被告買過 1次毒品等語（見偵字第3192號 卷第22頁)，於原審理則先證稱：除96年3月23日該次外，伊 與被告並無其他毒品往來云云（見原審卷第68頁反面），嗣 又改稱：伊曾拜託被告購買過安非他命2、3次云云（見原審 卷第68頁反面），其證述合資購買之情形復與被告所述不符 ，足見被告並無與陳建呈合資購買毒品的情形。 ⒉證人陳建呈於原審雖證稱：伊係透過朋友才得知被告可以幫 忙買安非他命，哪個朋友伊忘記了云云（見原審卷第68、69 頁）；嗣即改稱：「我跟他（何志恒）聊天，知道他可以拿 到安非他命，就託他拿」云云（見原審卷第70頁），前後不 一，益徵陳建呈於原審所證，尚難採信。
⒊證人陳建呈該次通話內容係稱：「現在沒有啦，看可不可以
請一下，等我領錢再跟你拿多一點」、「先讓我擔一下，禮 拜天再給你這樣」等語，觀其語意，並非出錢與被告合資購 買毒品。故證人陳建呈上開於原審所證，顯係迴護被告之詞 ，不足採信，其於警詢所證顯具有特別可信之情況，且為證 明被告犯罪事實存否所必要，自有證據能力，可作為被告犯 罪之證明。
⒋至陳建呈於該次通話內容雖曾提及「現在沒有啦，看可不可 以『請』一下」等語，然觀被告之回應「你什麼時候領錢？ 」等語，顯見被告並無提供毒品無償「請」陳建呈施用之意 ，參以翌日陳建呈確於同一地點交付 1千元予被告，益徵被 告確無「請」陳建呈施用毒品，陳建呈於該次通話中提及「 可不可以『請』一下」等語，應係試探之意，自不能因此即 認被告並無販賣毒品之犯行；另證人陳建呈於原審雖證稱： 當天伊因為第 1次為警查獲，所以過度緊張，才會於警詢供 述係向被告購買毒品云云（見原審卷第68頁反面），然查證 人陳建呈上開警詢所證，核與其於偵查中證述之情節相同， 已詳如前述，而其於偵查中之意識清楚等語，亦據其於原審 證述在卷（見原審卷第69頁），是證人陳建呈上開於原審所 證，顯係迴護被告之詞，不足採信，併此敘明。 ㈢查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命既係違 法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且甲基安非他命 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 評估購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其 標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱 明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又甲基安非他 命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一 般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命。查，陳建 呈與被告雖住於同一村莊，但陳建呈僅於需用毒品時才會打 電話聯絡被告等情，業據證人陳建呈於原審證述在卷（見原 審卷第69、70頁），顯見被告與陳建呈並非至親好友，衡情 被告應無甘冒重刑，而無償提供甲基安非他命供陳建呈施用 之可能，故被告應係基於營利之意圖，販賣毒品予陳建呈並 收取對價無訛。雖證人陳建呈於偵查中曾證稱：大概 1個月 前，乙○○有用0000000000號打電話給伊，說如果有需要（ 毒品）可以跟他調毒品等語，但查，為人無償調取毒品，不 僅須花費時間「跑腿」，且隨身攜帶毒品隨時皆有遭警查獲 之風險，若被告確係無償為陳建呈向販毒者調取毒品，豈可 能主動撥打電話告訴陳建呈，由此足見陳建呈此所謂之「調
」毒品，其真意應係購買毒品，豈能因此即認被告並無賺取 任何差價之營利意圖。
㈣此外，並有被告所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電 話扣案可資佐證。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟被告取得甲基安非他命之原因不一，或因供己吸食 而購入，嗣始起意販賣；或一開始即有營利販賣之意圖而販 入，查本案並無證據足以證明被告於購買毒品之初，即有營 利之意圖，依罪疑有利於被告之法理，不能單憑被告嗣後有 於上開時、地販賣毒品予陳建呈，即認其最初係基於營利販 賣之意圖而販入毒品（起訴書亦未認定被告最初係意圖營利 而販入毒品），原審認被告係基於販賣第二級毒品營利之犯 意，先於不詳時間、地點，以不詳之價格販入不詳數量之甲 基安非他命，即有未當。被告上訴意旨猶以前詞指摘原判決 不當，雖為理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前因違反懲治盜 匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處罪 刑，現正執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，參酌被告之素行、犯罪動機、目的僅為一己圖利，販賣毒 品嚴重影響國人身心健康，犯後猶飾詞卸責，否認犯行，態 度不佳，惟因販賣之對象僅有1人，次數為1次，所得不多等 一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣第二級毒品所得 之財物1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒 收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案 之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告所有之物 ，業據被告坦承在卷，而依上開事證所示，又屬被告對外聯 繫販毒之用，亦應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定 沒收之。至本案雖另扣得被告所有之電子磅秤、分裝袋、玻 璃吸食器及塑膠鏟管，惟被告否認係供本件販賣毒品所用， 復無其他證據足認係供本件販賣甲基安非他命之用，自與本 件犯罪無關；另扣案之海洛因6包（淨重4.42公克)，雖係查 扣之毒品，但與本案無涉，應於被告所犯之施用第一級毒品 案件中另為處理，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章 法 官 蔡 名 曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。