臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1236號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴
字第2679號中華民國97年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署96年度偵字第10853號、第11153號、第1122
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、己○○曾因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字 第686號判決處罰金銀元3千元確定，於民國（下同）93年11 月26日執行完畢，仍不知悔改（不構成累犯）。其因需錢購 毒抵癮，竟意圖為自己不法之所有，實行下列強盜行為：（一）於96年11月22日晚上7時30分許，戴口罩騎乘車牌號碼 EYZ-168號機車，並以毛巾覆蓋車牌，攜帶其所有客觀上 足供為兇器使用之水果刀1把（含刀鞘），當行經彰化縣 永靖鄉○○路○段637號永靖中油加油站前，見加油站工讀 生乙○○腰部繫有置放金錢之腰包1只〈內有現金新台幣 （下同）4,800元〉，正在路旁等候垃圾車，竟一手持該 未出鞘之水果刀抵住乙○○腰部，一手抓住其手臂，喝令 乙○○交出腰包，乙○○至使不能抗拒，遂卸下腰包並放 置於地面，己○○即以此強暴之方法，取走該腰包後，隨 即逃逸，再將現金花用一空，腰包則棄置路旁。（二）於96年11月25日晚上11時25分許，戴口罩騎乘上開以毛巾 覆蓋號牌之機車，攜帶前揭水果刀，行經彰化縣溪湖鎮○ ○路○段465號幸運草檳榔攤前，見戊○○獨自看店，竟手 持該水果刀（不含刀鞘）下車進入檳榔攤，戊○○見狀驚 嚇後退，2人相距僅5、6步（約2公尺餘），然檳榔攤內空 間狹小，又無處可逃，戊○○為年輕女子，面對身強力壯 且攜帶水果刀之男子，當下夜深，孤立無援，內心感受強 大壓制，已達喪失意思自由之不能抗拒程度，己○○乃以 此脅迫之方法，出手強取櫃檯抽屜內現金8千餘元，得手 後隨即逃逸，並將現金花用一空。
二、嗣於於96年11月27日上午10時50分許，為警在彰化縣溪州鄉 ○○村○○○街查獲，並扣得己○○所有供上述犯罪所用之 水果刀1把（含刀鞘），與安全帽1頂、口罩2副、毛巾1條。 己○○於搶奪甲○○（此部分業據原審判處有期徒刑八月， 被告於上訴後撤回上訴確定）被查獲後，於上開犯罪未被發
覺前，主動於96年11月27日警詢中，向彰化縣警察局員林分 局偵查隊偵查佐張朝陽供出上開犯罪事實（一），復向彰化 縣警察局溪湖分局偵查隊偵查佐陳煌明供出上開犯罪事實（ 二），陳明係犯罪人，自首接受裁判。
三、案經乙○○訴由彰化縣警察局員林分局、戊○○訴由彰化縣 警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、關於證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查證人乙○○、戊○○於警詢所為之 陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人 、檢察官均就前開審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其 證據能力（雖被告於原審審理中爭執證人戊○○於警詢所為 之陳述之證據能力，惟於本院審理中已不再爭執此部分之證 據能力，應視為不爭執），復未曾於本院言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人乙○ ○、戊○○於警詢所為之陳述，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告己○○（下稱被告）於本院審理中坦 白承認，核與證人即告訴人乙○○、戊○○分別於警詢、 偵查及原審審理中證述之情形相符，且有水果刀1把（含 刀鞘）、安全帽1頂、口罩1副、毛巾1條扣案及扣押筆錄 、扣案物品照片、查獲現場照片、監視器翻拍照片、犯案 現場照片、贓物認領保管單、車籍查詢資料、受理刑事案 件報案三聯單在卷可稽。堪認被告之自白與事實相符，可 以採信，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依 法論科。
（二）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。自首以犯罪行為人於其犯罪未被發覺 前，向有偵查犯罪職權之公務員告知其基本犯罪事實，並 接受裁判為已足。被告於搶奪告訴人甲○○被查獲後，於 上開犯罪未被發覺前，主動於96年11月27日向彰化縣警察 局員林分局偵查隊偵查佐張朝陽供出加害告訴人乙○○，
復向彰化縣警察局溪湖分局偵查隊偵查佐陳煌明供出加害 告訴人戊○○，承認係犯罪人，自首接受裁判，此有被告 之警詢筆錄可稽（第0000000000號警卷第2至4頁，第0000 00-0000號警卷第1頁反面），應認被告所犯上開2罪，均 符合自首要件。
三、論罪科刑之說明：
被告意圖為自己不法之所有，攜帶水果刀即兇器，以強暴之 方法，至使告訴人乙○○不能抗拒，又以脅迫之方法，至使 告訴人戊○○不能抗拒，而取其等之財物得手，核其所為， 均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。公訴意旨漏未 斟酌被告乃以脅迫之方法，至使告訴人戊○○不能抗拒，而 取其財物，認被告就此部分係犯攜帶兇器搶奪罪或恐嚇取財 罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並 變更其起訴法條。被告所犯上開之罪，犯罪時間不同，犯意 各別，應分論併罰。被告在加害告訴人乙○○、戊○○後， 於犯罪未被發覺前，主動向警察承認該犯行，自首接受裁判 ，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、乃原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法 第330條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款之規定，並 審酌被告曾因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡 字第686號判決處罰金銀元3千元確定，於93年11月26日執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及被告 素行欠佳，年輕力壯卻不事生產，為解毒癮四處搶劫，造成 告訴人財物損失及身心恐懼，惡性不輕，且未賠償損害，惟 所得財物價值非鉅，告訴人戊○○並表明原諒之意及其他一 切情狀，分別量處被告有期徒刑各為5年2月、5年2月，並認 定扣案之水果刀1把（含刀鞘）為被告所有，業據其供承在 卷，且係供強盜告訴人乙○○、戊○○所用之物，依刑法第 38條第1項第2款宣告沒收（被告強盜告訴人戊○○時，因未 持用刀鞘，該部分從刑不含刀鞘）；暨說明扣案之安全帽1 頂、口罩2副、毛巾1條，非直接供本案犯罪所用，不符法定 沒收要件，而不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦 稱妥適，原審判決即應予維持。
五、檢察官上訴意旨雖以：原審判決就被告所犯前開2次攜帶凶 器強盜之犯行，其中一、（一）係在加油站路旁強盜被害人 乙○○現金4800元，一、（二）部分則是進入檳榔攤強盜被 害人戊○○現金8千餘元。就2次之犯行以觀，前者被告攜帶 未出鞘之水果刀，所強盜之金額較少；後者被告則攜帶已出 鞘之水果刀，所加害對象為手無寸鐵之弱女子，金額亦較前 者為多，且被告進入檳榔攤為強盜行為，此舉之危險程度已
等同侵入住宅強盜，對被害人造成之心理壓力更甚於前者， 原審就2次犯行均量處有期徒刑5年2月，並未說明何以量刑 相同之理由，似有判決不備理由之嫌；爰提起上訴，請將原 判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查，被告為犯罪事 實一、（一）之犯行時，雖水果刀並未出鞘，然被告係以水 果刀抵住被害人乙○○腰部，一手抓住其手臂，喝令乙○○ 交出腰包，其實際上已對被害人乙○○實施強暴之行為；而 於為犯罪事實一、（二）之犯行時，雖是水果刀已出鞘，並 進入檳榔攤內，惟被告僅以脅迫之手段，至被害人戊○○達 於不能抗拒之程度，而強取財物，並未對被害人戊○○實施 強暴之行為，二者間所採行之犯罪手法已有不同之處，且危 害之程度亦有不同；又前開2次犯行被告所得財物雖有不同 ，然差距並不大；另被害人戊○○於原審審理中已表示願意 原諒被告等。本院審酌被告所為前開2件強盜犯行之經過， 及犯罪之相關情形，認為原審於審酌前開事項（即量刑時審 酌之事由）後，均量處被告有期徒刑各為5年2月，尚稱允當 ，並無失之過輕、過重或失衡之情形。檢察官提起上訴，為 無理由，應駁回其上訴。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日