臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1020號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
國民
戊○○
國民
上列2人共同
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院97年度訴字第153號中華民國97年3月11日第1審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第26792號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、戊○○均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈 ，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不 得持有、寄藏；戊○○竟基於寄藏手槍及子彈之犯意，於民 國（以下同）96年3月19日下午14時許，在臺中縣豐原市○ ○路268巷9弄1號，受林振興（綽號「目仔興」，已死亡） 之委託，代為保管韓國DAEWOO廠DP51型口徑9MM制式半自動 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及口徑 9mm之制式子彈40顆，而將之藏放在上址；旋於同年3月底某 日，又基於繼續寄藏上開手槍及子彈之犯意，將之同時寄藏 在丙○○位於臺中縣豐原市○○路211巷57號住處衣櫥內； 而丙○○明知戊○○於96年3月底某日，置於其臺中縣豐原 市○○路211巷57號住處衣櫥內之物品係上揭槍、彈，竟仍 受戊○○之委託，予以非法寄藏之。嗣於96年6月27日下午 17時許，經警持搜索票前往臺中縣豐原市○○路211巷57號 搜索查獲，並扣得上開手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣2個）及口徑9mm之制式子彈40顆（業經採樣13顆 鑑驗試射，已不具殺傷力），因而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護 人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力 ，於本院97年5月16日上午10時10分行準備程序中均表示沒 有意見等語，另亦未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人 之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀 ，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷 證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上 述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○、 戊○○2人分別於警詢、偵查、原審法院審理中、及本院審 理時自白不諱；核與證人即被告丙○○之妻乙○○於警詢、 偵查中、本院審理中歷次證述相符，並有如附表所示之手槍 1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及口徑9mm 之制式子彈40顆（已實際試射13顆）扣案可證，顯見被告2 人上述自白供述情節非虛，而與本案客觀事實相符，堪以採 為本案斷罪之事證。又如附表所示扣案之手槍1枝及子彈40 顆經送內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法、試射法 及比對顯微鏡比對法等鑑定方法鑑定之結果為：「㈠送鑑手 槍（含2彈匣）1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑 9mm制式半自動手槍，為韓國DAEWOO廠DP51型，槍號為BA100 474號，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊 發同口徑制式子彈使用，認具有殺傷力；㈡送鑑子彈40顆， 認均係口徑9mm制式子彈，採樣13顆試射，可擊發，認具殺 傷力。」等情，有該局96年8月30日刑鑑字第0960120484號 槍彈鑑定書乙份附卷可憑。是本件事證明確，被告2人上揭 犯行，均堪認定，應依法予以論科。
二㈠至被告丙○○、暨其選任辯護人雖以伊在本案查獲時，曾經 由其妻乙○○之手機與在場查獲員警對話，並告知該名員警 本案查獲之槍、彈係友人綽號「蔡頭」即戊○○所寄放等語 ，請求法院依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減
免其刑云云。
㈡惟查：
⒈按「槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑 之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並 因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依 上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源 ，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員 ，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物 而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。」，最 高法院96年度臺上字第1962號裁判意旨參照。 ⒉經查：
⑴上開時、地為警查扣本案之槍枝、子彈時，乃由員警丁○○ 、張紹恩、黃錫卿、張文興、陳銘霖、李秉昭、李浤文、周 文貴、蘇皇哲、廖春福等10人所承辦，搜索時在場之人為被 告丙○○之妻乙○○一節，有搜索扣押筆錄1件附於警卷第 11～15頁可憑；而關於被告丙○○所抗辯上開員警搜索時， 其妻乙○○以電話通知伊，乙○○再將電話交予員警接聽以 告知上開槍彈係被告戊○○所有云云；而究係由何員警接聽 電話，乙○○於本院97年6月6日上午9時40分行準備程序中 當庭指認並非在庭之張紹恩、黃錫卿、陳銘霖、李秉昭、李 浤文、周文貴、蘇皇哲、廖春福等8人（本院卷第48、49、 50頁），其餘之2名承辦員警則為張文興、及丁○○2人。 ⑵而員警張文興、丁○○2人於原審法院審理時均到庭證稱： 渠等在搜索現場並未與被告丙○○講過電話，且對被告丙○ ○是否有透過其妻乙○○之電話與在場員警對話乙情，亦無 印象或記憶等語；張文興復證稱：「剛開始搜索時，被告丙 ○○的太太有提到槍彈是「蔡頭」的，我們就請丙○○到案 說明後，被告丙○○就說槍彈是「蔡頭」就是被告戊○○的 ，還有被告丙○○的太太有提到被告戊○○常常到他們家， 所以我們警方才知道。」、「（問：被告丙○○的太太乙○ ○是在搜索現場就告訴你們被告戊○○這個人還是製作筆錄 時才告訴你們被告戊○○這個人？）她在現場有講「蔡頭」 ，我們在製作筆錄時有問她「蔡頭」是誰，她說是戊○○。 」、「（問：你們製作乙○○筆錄的時間？你們是在何時知 道「蔡頭」就是被告戊○○？）96年6月28日上午10點多， 製作乙○○筆錄，而在製作時問「蔡頭」是何人，才知道「 蔡頭」就是戊○○。」、「（問：你們警方在96年6月28日 上午10點多之前，並不知道戊○○涉案事情？）是的。」等 語（原審法院97年2月19日上午9時、97年3月4日上午9時審 理筆錄）。又證人乙○○於本院97年7月3日上午9時30分審
理中證稱當時接聽電話之人即為證人丁○○等語（本院卷第 77頁反面），惟丁○○於本院97年7月3日上午9時30分審理 中結證稱：「（問：96年6月27日警方在被告住處搜出槍彈 之後，有無要乙○○聯絡，搜索對象丙○○返家說明？）沒 有。乙○○表示他先生出去喝酒，聯絡不上。」、「（問： 有沒有看到乙○○在他家用他家的市內電話對外聯絡？）我 們是沒有禁止他撥及接電話，我們沒有限制，他的房間很大 ，而且很多，又有其他的人，有他的媳婦等家人，所以我們 沒有限制他撥接電話。」、「（問：警方有沒有留意或是監 聽乙○○對外聯絡的談話內容？）沒有留意，也沒有監聽。 」、「（問：乙○○有沒有講話講到一半，將電話交給警方 人員接聽的情形？）我沒有看到。」、「（問：警方於96年 6月28日對乙○○做筆錄之前，有無限制乙○○對外聯絡？ ）沒有。」、「（問：剛才證人乙○○作證時，提到隊長搜 索現場有與丙○○電話交談？）我本人沒有接通電話，而且 我也不認識丙○○，從電話中我也無法確認是否是丙○○本 人。」、「（問：依照警方辦案的經驗與慣例，查獲槍枝之 後，會不會要求槍枝的持有人到案說明？）這個有，我們帶 乙○○回警局前，我們就有對他的家屬說如果丙○○回家， 請他主動到案說明。」、「（問：本案在執行搜索之前，到 場執行的員警裡面，有沒有員警認識丙○○？）沒有。當時 現場的員警沒有人認識丙○○。」、「（問：也就是說在場 執行搜索的員警沒有人可以在電話中確認什麼人是丙○○的 聲音？）是。」等語（本院97年7月3日上午9時30分審理筆 錄）。
⑶足認警方搜索而查獲本案槍、彈之際，被告丙○○並不在搜 索現場，嗣因在場之乙○○亦遭承辦警員以持有上開槍彈之 犯罪嫌疑人身分帶回警局，再因乙○○之陳述而知悉上開槍 、彈係綽號「蔡頭」之男子所持有，至查獲翌日即96年6月 28 日上午製作乙○○之警詢筆錄，經由乙○○之證述，而 確知該綽號「蔡頭」之男子其本名為戊○○，實非經由被告 丙○○之供述，因而查獲該槍、彈之來源係被告戊○○所寄 放，故被告丙○○並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 之適用。期間縱使乙○○確有打電話通知丙○○關於員警已 至上開地點執行搜索，惟此亦僅能證明乙○○與被告丙○○ 於搜索期間確有以電話聯絡情事，並無法據此證明被告丙○ ○確有以電話與丁○○通話而告知扣案之槍彈來源為被告戊 ○○。
⑷至於乙○○於本院審理雖結證稱：被告丙○○於電話內有告 知其要向員警陳述扣案之槍彈係被告戊○○所有云云；惟被
告戊○○經常在乙○○與被告丙○○居住處進出一節，已據 乙○○於本院審理中證稱明確，此再徵諸被告丙○○於警詢 中供稱伊與被告戊○○一同於大陸地區合夥經營「金緯電器 有限公司」等語（核退卷第11頁），堪認為屬真實。再者乙 ○○於警詢中更證稱「....，我先生拿槍彈回來時我看見並 問為何帶槍彈回來，我先生說是綽號「蔡頭」拿給他的，當 時我跟我先生講不要拿槍彈趕快拿回去還人家，...。」等 語（警卷第5頁）；則乙○○於本院審理中既已明確證稱被 告戊○○經常在其住處出入，對於被告戊○○已相當熟稔， 又於警詢中已證稱在被告丙○○拿槍回來當時其已見悉該槍 彈，被告丙○○並告知該槍彈原為被告戊○○所有等語，於 承辦警員搜索時既已知悉該槍彈係被告戊○○所有，自無再 由被告丙○○再對其告知扣案之槍彈原為被告戊○○所有之 必要，是乙○○於本院審理中所證稱被告丙○○於電話中對 其告知槍彈為被告戊○○所有云云，已與本案客觀事證不符 ，亦無可採為被告丙○○有利之認定。
⑸是於本案搜索當時，僅有乙○○在場，被告丙○○並未在場 ，乙○○雖證稱其與被告丙○○有以電話聯絡，告知被告丙 ○○關於住處遭員警持搜索票搜索，縱使認定確有其事，惟 依卷內相關事證既無從認定被告丙○○有以電話與承辦員警 通聯告知槍彈之來源為被告戊○○，另乙○○於嗣後之警詢 筆錄中證稱扣案之槍彈來源為被告戊○○又本為乙○○所知 悉事實，是依相關事證，既無法證明被告丙○○有何供出本 案扣案槍彈之來源，自難以依據槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項之規定減輕其刑。
三㈠另被告戊○○於原審法院審理中辯稱：伊在警方未明確知悉 本案查獲之上開槍、彈係何人所持有之前，旋即於本案查獲 後之翌日即96年6月28日上午8、9時許，由丙○○之司機載 其至警察局投案，且在乙○○製作警詢筆錄時，其人已在警 察局，應有符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之 自首要件、於本院審理中再請求依據刑法第59條規定予以酌 減其刑云云。
㈡此查：
⒈依據乙○○自96年6月28日上午9時15分起至同日上午10時55 分止之警詢筆錄（即第2次警詢筆錄）中記載：「（問：妳 是否知道綽號「蔡頭」真實姓名？特徵為何？）我只知道綽 號「蔡頭」本名戊○○真實姓名不確定，屬虎年，約47歲， 約身高170公分左右、平頭、帶眼鏡。」等語。則茍被告戊 ○○於乙○○製作此份警詢筆錄時已同在警察局內，並向承 辦員警為自首或投案之意思表示，承辦員警當可由乙○○當
面指認同在警察局之被告戊○○是否即為其所指綽號「蔡頭 」之人，實無必要於警詢筆錄中再就綽號「蔡頭」之人之特 徵詳加詢問及記載。又被告戊○○既係自96年6月28日下午 14時5分起至同日下午15時57分止，始因到案說明而製作第1 次警查筆錄（臺灣臺中地方法院檢察署96年度核退字第1488 號偵查卷第13頁以下），而在此之前，乙○○已就本案查獲 之槍、彈來源，於上述警詢中詳為證述，偵辦此案之員警當 已知悉該犯罪事實及犯罪人為何人，被告戊○○並無槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4項、及刑法第62條自首規定之適 用，允無疑義。
⒉次以「刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕 ，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。 」，最高法院94年度臺上字第1804號裁判意旨參照。本案被 告戊○○受託際寄藏上開槍彈，並未依法報繳，已屬擁槍自 重，更且所寄藏者乃屬制式槍枝與子彈，具有強大殺傷力， 對於社會治安具有潛在並屬重大之危害性，於客觀上當無顯 可憫恕之情形可言，被告戊○○之辯護人所指，自無可憑採 為被告戊○○有利之認定。
四、按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係 受寄之當然結果（最高法院74年度臺上字第3400號判例⑴參 照）。本件被告戊○○係受綽號「目仔興」之林振興委託， 保管寄藏上開手槍1枝及子彈40顆（起訴書認被告戊○○僅 係因林振興之交付而非經許可加以「持有」，未審酌被告戊 ○○並非為自己持有，而漏未論及受託「寄藏」之犯行，因 與事實不符，應予更正），且於受託後寄藏於被告丙○○住 處，並委由被告丙○○受寄代藏該手槍及子彈，被告2人均 非為自己持有，法律上自僅就被告2人之「寄藏」行為為包 括之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院74年度臺上 字第3400號判例⑵參照）。是被告2人未經許可寄藏上開手 槍、子彈，核其等所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可無故寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之 未經許可無故寄藏子彈罪。被告2人均以1寄藏行為，同時、 同地寄藏前開手槍1枝及子彈40顆之2罪，為想像競合犯，依 刑法第55條規定，均應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可無故寄藏手槍罪處斷。爰審酌被告2人素 行良好，前無不良犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表各乙份附卷可按，惟其等均明知寄藏前開手槍、子彈均係 違法行為，而仍執意未經許可寄藏之，其等寄藏槍枝、子彈 之數量雖非多、寄藏期間亦非長，然對社會治安所生之潛在 危險非輕，殊值非難，再衡酌被告2人犯後均已坦承全部犯 行之犯後態度，暨尚無證據證明其等有以本案寄藏之槍、彈 另犯他罪而造成公眾或他人之現實惡害等一切情狀，各量處 有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，所處罰金刑部分 ，並各諭知易服勞役之折算標準，資以懲儆。
五、如附表所示扣案之韓國DAEWOO廠DP51型口徑9MM制式半自動 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及口徑 9mm之制式子彈27顆，均係違禁物，不問屬於犯人與否，應 均依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。另扣案40 顆子彈中之13顆子彈，均經內政部警政署刑事警察局鑑驗試 射而僅餘彈頭、彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，不再 具有殺傷力，已非違禁物，爰不為沒收之諭知。六、原審判決以被告2人犯寄藏手槍之罪，事證明確，並依據刑 事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第 3項、第38條第1項第1款等規定予以論科，復審酌上情，皆 量處被告2人有期徒刑5年2月，各併科罰金新臺幣10萬元， 並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準等之認事用法均 無違誤，量刑部分已審酌被告2人犯後坦承犯行等一切情狀 而從輕量處其刑。被告丙○○以伊犯罪部分有槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4項之適用、被告戊○○以原審判決量刑 過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑為由提起上訴，並無 可採，均無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日附表
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│編號│扣 案 槍 彈 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
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│1 │韓國DAEWOO廠DP51型│1枝（含彈匣2個│ │
│ │口徑9MM，制式半自 │）。 │ │
│ │動手槍（槍枝管制編│ │ │
│ │號：0000000000號）│ │ │
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│2 │口徑9MM制式子彈 │40顆。 │於鑑定時實際試射13顆│
│ │ │ │，餘27顆。 │
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