臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(二)字第47號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院92年度訴字第203號，中華民國93年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第1808號），
提起上訴，本院判決後，上訴經最高法院第二次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑䦉年。
扣案如附表編號一所示之MDMA貳顆、未扣案MDMA壹顆，均沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元，沒收之。 事 實
一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸），係毒品危害防制條例所列 管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於營利之犯意 ，於民國91年1月18日某時，先在臺中市○區○○路105之1 號16樓「滾石PUB」門口，向不詳姓名年籍之成年男子，以1 顆新臺幣（下同）3百元之價格，購入不詳數量之第二級毒 品MDMA，除部分供己施用外，另於同日凌晨近3時許，在同 上PUB店內舞池邊，編號第19號圓桌，以1顆4百元，3顆合計 1千2百元之價錢販賣予王澤中牟利，乙○○係在舞池內、王 澤中所坐位置桌邊，將MDMA3顆當場交付予王澤中，王澤中 則交付1千2百元現金予乙○○，嗣王澤中並將其中2顆MDMA 交付予同行之友人曾芬蘭、陳靜怡，適在場埋伏之臺中市警 察局第一分局刑事組員警見狀當場查獲逮捕乙○○，並扣得 如附表所示MDMA2顆、愷他命粉末2瓶、愷他命膠囊7顆等物 品，另帶同乙○○返回警局後，自其身上查獲販賣毒品所得 之1千2百元。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦承有於上開時地，持有愷他 命經警查獲之情事，然矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA之 犯行，並辯稱：伊沒有販毒，警方自伊皮夾取出之1千2百元 係伊自己的錢，當時伊與友人連椅子均尚未坐下，只是拿起 杯子，將飲料喝完放在桌上，一轉身即被員警圍住，起訴書 所引用之證人王澤中、曾芬蘭、陳靜怡等人之證言，均係遭 警員以不正方法而取得之證詞，並無證據能力。而測謊報告
因設定題目為「曾在PUB內販賣毒品給王澤中嗎」，與其理 解不同，故造成測謊結果不正確云云。惟查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，為修正後刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之2分別定有明文。而在審判中命證人 具結及行交互詰問，並藉由法院直接審理及被告行使詰問 權之機制，理論上固得以使證人之知覺、記憶、表達能力 較少產生瑕疵，但實際上仍不能完全確保證人於審判中陳 述時，不發生知覺、記憶之錯誤及表達能力上之瑕疵，甚 或證人為不真實陳述等情況，故為發現真實起見，我國爰 參照日本刑事訴訟法第321條第1項第2、3款之立法例，在 被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述與其於審判中 陳述相反或具有實質性差異時（相反性），及依供述時的 外部情節為基準加以判斷，或參照供述內容作為外部情況 之參考，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述有較 可信之特別情況（特信性），且該陳述對於犯罪事實存在 與否，不具有其他同等價值、同樣類型的合法證據情形下 （必要性），被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述 ，得為證據。本件有關證人王澤中、曾芬蘭、陳靜怡等之 證言，析述如下：
⒈證人王澤中在警詢時先證稱：「我與女友陳靜怡、友人曾 芬蘭3人在上開滾石PUB，向一位綽號『許大哥』即被告購 買搖頭丸，被告是上月我與朋友到同一地點跳舞認識，他 主動向我搭訕，並詢問我是否要購買搖頭丸，我當時有向 其購買一顆，而今天是第二次向其購買搖頭丸時被警查獲 ，當時我向被告購買3顆搖頭丸，並講好代價每顆4百元， 3顆合計1千2百元，我將錢交付他後，過不久，他就將3顆 搖頭丸交付到我手上，然後我分別各交1顆給陳靜怡及曾 芬蘭手裡，我主動出錢請他們，他們都知悉其為搖頭丸， 此時警方就將我們3人及被告逮捕，當時被告強力掙脫拒 捕並與警方在地上扭打很久才就範，我趁機將買來的毒品 丟在地上，但是後來都被警方查獲」等語（見本案偵卷第 10、11頁）。該證人嗣於檢察官偵訊，及原審審理時雖推 翻前詞，陳稱其因遭警方刑求，且害怕才會如此陳述，其 在警訊中所為供述，並不實在云云。但查證人王澤中於上 開為警查獲同日，經檢察官偵訊中當庭勘驗其所指遭毆打 部位之臉部及身體並無任何刑求傷痕，此有筆錄及照片為
證（見91年度毒偵字第276號影印卷第24、27頁）。且證 人即臺中市警察局第一分局刑事組小隊長朱國華，亦於偵 查中到庭結證稱：我們對證人王澤中並沒有刑求等語（見 91年度偵字第1808號卷第64頁），則證人王澤中陳稱其在 警訊時因受刑求，始為上開證詞，已難輕採。再者，證人 王澤中於原審92年7月29日審理時證稱：抵達PUB，被告已 經幫他們佔好位置，知悉位置所在，即去吧台購買酒類， 待回到座位時，警方就出現，渠尚未與被告交談，怎可能 購買毒品云云；但渠嗣於原審93年4月8日審理中卻改稱： 抵達PUB，被告帶我們進去與19桌併桌，還未坐下，渠有 與被告講話，稱說買啤酒之類，警方只逮捕我們四人，當 時我剛拿回飲料，被告原先有說要請我們嗑藥K他命及搖 頭丸即MDMA云云。參諸被告在91年1月18日檢察官訊問時 供稱：其僅與證人王澤中講一句話等語，顯見被告確有與 證人王澤中交談，且談及施用MDMA及K他命之事，故證人 王澤中在檢察官及原審翻異前詞改稱渠在警訊中所為證詞 不實在云云，應係迴護被告之詞，並無足取。至被告之選 任辯護人雖質疑證人王澤中在警訊中並未全程錄音，其所 證無證據能力云云；經原審法院向受理偵查王澤中施用毒 品案件之臺灣高雄地方法院檢察署函查結果，固據覆稱： 「已經全案卷證送法院聲請宣告沒收，本署已無留存該案 之錄音帶」（見原審卷第218頁）等語；經以公務電話向 臺灣高雄地方法院查詢，則據覆稱：「高雄地檢署聲請時 ，卷內就沒有錄音帶了」等語（見原審卷第216頁）。但 經本院再向查獲本件之臺中市警察局第一分局函查結果， 該分局覆稱：「本案於查獲時，確有依規定錄製嫌犯王澤 中之偵訊錄音帶一捲，並已於當日隨案附卷報請臺灣臺中 地方法院檢察署偵辦」等語。參之該分局報請偵辦之刑事 案件報告書附送欄，確載有「偵訊錄音乙捲併案移送」等 語（見91年度毒偵字第276號影卷第3頁反面），而臺灣臺 中地方法院檢察署收件分案時，並未在該刑事案件報告書 註記未收受或欠缺偵訊錄音帶等字樣，顯係清點卷證情形 與報告書所載一致，故未另行加註。又徵之本件同時被查 獲之被告、曾芬蘭、陳靜怡等人，警訊時亦均依法全程錄 音，足以佐證該分局確無就王澤中部分未予全程錄音之情 事。因此本件應係王澤中被查獲涉嫌施用毒品部分，經臺 灣臺中地方法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查 後，將王澤中送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，予以 不起訴處分確定後，將其所持有之毒品聲請臺灣高雄地方 法院裁定單獨宣告沒收之過程中（參考本院上訴審卷第58
頁關於臺灣高等法院就王澤中之前案紀錄表所載），先把 偵訊錄音帶取出消磁另存所致，此參諸同時為警查獲之曾 芬蘭、陳靜怡部分之處理情形，亦可資佐證（見原審卷第 18 4、185頁臺灣高雄地方法院檢察署覆函內容），是本 件王澤中之警訊證言自得做為認定被告犯罪之依據。 ⒉證人曾芬蘭在警詢時證述：警方查獲我時，我與友人陳靜 怡及王澤中在滾石PUB內，王澤中向一位綽號「許大哥」 即被告購買搖頭丸請我們，我不清楚王澤中用多少價額購 買，但知道是搖頭丸，我只知道王澤中與其交易後，各拿 一顆搖頭丸給我及陳靜怡，當時警方欲逮捕時，被告強力 掙脫拒捕，並與警方在地上扭打很久才就範，我當時所取 得的毒品掉在地上，但是後來都被警方查獲云云（見1808 號偵卷第12、13頁）。其雖於檢察官訊問時改證稱：我在 警詢中的供述是不實在，我沒有陳述王澤中向被告購買毒 品一事，我並沒有向被告購買搖頭丸云云，及在原審時證 述：被告是呂鳳龍的朋友，當天是呂鳳龍帶我、陳靜怡、 王澤中過去PUB，看到被告知道座位，我們去拿飲料，要 回去座位的時候，有一群人就過來扭打，警方舉槍要我們 不要動，才表明身份，當天警方在詢問王澤中是否有購買 搖頭丸，王澤中稱說沒有，其就被帶至一個小房間，經過 幾分鐘後，警方就出來說，王澤中已經承認，倘若我們不 承認，就要灌水，因為我們有聽到王澤中被打的聲音，我 很害怕，才會如此講，當時我並沒有看到王澤中給被告錢 ，而我身上也沒有起訴書所載拿到搖頭丸一顆云云（見原 審卷第17至19頁）；但質諸證人曾芬蘭前後就其何以在警 詢時供述上開內容之證詞的原因，其先陳稱「沒有如此陳 述」，復稱「因聽到王澤中被打的聲音，很害怕才如此講 」，可見其前後不相符之處，且其遲至原審時始提出王澤 中有被打之說詞，已難輕信。再者，檢察官訊問時，亦當 庭勘驗證人曾芬蘭警訊時的錄音帶，與警訊筆錄內容大致 相同等情，有上開筆錄可憑（見1808號偵卷第54至56頁） ，益見證人曾芬蘭在檢察官訊問時及原審時所為上開證詞 ，顯係迴護被告及配合證人王澤中改稱後的證言，難以採 信。又證人曾芬蘭遭查獲時採尿送驗結果，雖無安非他命 或MDMA之陽性反應，此有驗尿報告可憑，然參之其為警查 獲當日係甫進入PUB店未久，尚未及施用毒品，即為警查 獲逮捕，故其尿液中未驗出毒品代謝反應，此尚難遽爾推 論其警訊之供詞，係遭不正取供，被告選任辯護人執此指 摘該證人之證詞，無證據能力，亦無足採。
⒊證人陳靜怡在警詢時先證稱：警方查獲我時，我與友人曾
芬蘭及王澤中在上開滾石PUB內，王澤中向一位綽號「許 大哥」即被告購買搖頭丸請我們，我不清楚王澤中用多少 價額購買，但知道是搖頭丸，我只知道王澤中與其交易後 ，各拿一顆搖頭丸給我及曾芬蘭，當時警方欲逮捕時，被 告強力掙脫拒捕，並與警方在地上扭打很久才就範，我當 時所取得的毒品掉在地上，但是後來都被警方查獲云云（ 見1808號偵卷第14、15頁）。其雖亦在檢察官訊問時及原 審時改稱：「王澤中有無向被告購買毒品一事，我沒有看 到，但是有人撞擊我的手，整個東西都掉下去，我在警局 如此證稱，是因為警方聲音很大，我被嚇到，我才會如此 講，我沒有向乙○○購買搖頭丸」以及「我與呂鳳龍、王 澤中、曾芬蘭等人一同進入PUB，被告告訴我們坐在那裡 ，之後他就站在那裡，然後我與王澤中、曾芬蘭一同拿飲 料，呂鳳龍則去上廁所，回到座位時，警方就拿槍指著我 們，就與被告扭成一團，將被告制止，將我們帶回警局， 被告乙○○沒有販賣MDMA，與警訊筆錄記載不同，是因為 警方要我們配合，才會如此陳述，當場並沒有販毒」云云 （參1808號偵卷第43、47至48頁，原審卷第19至20頁、44 頁）。然由其證言觀之，已可見證人陳靜怡自始均未曾提 及證人王澤中在警詢時有受到警員刑求之事；且參以證人 朱國華在原審時證稱：在偵訊過程中有錄音，並沒有毆打 曾芬蘭、陳靜怡，並沒有像證人曾芬蘭所提之以灌水而取 得證詞一事等語在卷。另警員即證人呂賢靜亦證稱：在警 訊時並沒有毆打曾芬蘭、陳靜怡等情；況且，證人陳靜怡 亦未能提出其因受驚嚇而配合員警於警詢時而為上開證言 之證據，是證人陳靜怡空言否認其在警訊時所為證述內容 ，亦難以採信。
⒋依證人王澤中、曾芬蘭、陳靜怡陳述時外部情況，及內部 內容綜合判斷，其等於警詢中對被告販毒之陳述，顯具有 較可信之特別情況，而具有特信性，再者，證人王澤中、 曾芬蘭、陳靜怡於司法警察調查中所為關於被告販毒之陳 述，係對於該時地被告販毒之證據價值具有唯一之意義， 是證人王澤中、曾芬蘭、陳靜怡於司法警察調查中對於被 告販毒部分之陳述，具有必要性，均極明確。茲依據證人 王澤中、曾芬蘭、陳靜怡於司法警察調查中所為關於被告 販毒部分之陳述均具備相反性、特信性及必要性，則依上 開說明及刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力， 得為法院判決參考之依據，合先敘明。
㈡、原審依被告聲請當庭勘驗被告在警訊時之錄音帶，其中關 於員警詢問被告是否要請家屬或律師到場、被告當時經警
方逮捕有無拒捕或遭警方打等部分，固發現有錄音切斷再 行繼續錄音之情形；但此部分之訊問內容與本件犯罪之構 成要件事實無涉，又警方在詢問證人王澤中指證被告有上 開販賣MDMA犯行之前，雖錄音有中斷，但被告對證人王澤 中之指證筆錄答以：沒有這回事，顯然未影響被告否認本 件犯行之陳述的自由。況且，被告之後所為較不利於己陳 述：另一名警員問被告搖頭丸在那裡買的，被告答門口買 的，該警員另問每顆多少，被告答3百元等內容，均未記 錄在警詢筆錄內（見原審卷第164至168頁），故被告辯稱 ：警方以不正之方法取得其警詢內容云云，誠屬無據，且 對其本件犯罪之成立與否，亦無何實質證明之意義，甚且 依被告於警訊之談話（未記入筆錄部分，但已勘驗譯出） ，已足以確認被告係在進入上開PUB之前，先在門口向不 詳姓名之人以每顆300元之代價購入數量不明之搖頭丸。 又參以證人王澤中、曾芬蘭、陳靜怡三人在警詢時均證述 ：警方將我們三人及被告逮捕，當時被告強力掙脫並與警 方在地上扭打成一團，四個警員壓住被告，後來七、八個 警員要我們不要動等情，證人朱國華及另一警員廖俊明在 原審時亦均證稱：其等向前逮捕時，除被告有反抗拒捕扭 打外，其餘證人王澤中、曾芬蘭、陳靜怡等人均未反抗等 語，足見當場經警員逮捕者為被告及證人王澤中、曾芬蘭 及陳靜怡四人，但與警員發生扭打之人僅被告一人，依常 情推論，倘被告未從事何違法之行為，何以僅被告一人與 員警發生扭打並力圖掙脫現場，其餘同行之證人王澤中、 曾芬蘭、陳靜怡三人，則站立在現場未動，並接受員警逮 捕至警局作筆錄，被告此舉，自與常情未合。又被告自承 當時在場併桌之人，非僅彼等四人，苟警方未確認僅被告 及王澤中、曾芬蘭、陳靜怡等人涉及毒品買賣行為，亦應 無恰好僅逮捕彼等四人之可能。
㈢、經被告同意後，原審送請法務部調查局以控制問題法及混 合問題法測謊之結果：被告稱未在PUB內販售毒品給王澤 中之問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊乙節，有 法務部調查局92年8月18日調科參字第09200279840號鑑定 通知書一份附卷可稽，參以被告自始即否認販賣任何毒品 包括MDMA及愷他命，而僅坦承當天有施用MDMA、愷他命毒 品等情，雖上開測謊題目未將「毒品」販賣設定為MDMA或 愷他命之販賣，亦無礙於被告對毒品販賣之認識及否認之 態度，被告事後辯稱測謊題目未設定為MDMA之販賣，造成 測謊結果不正確云云，自屬無據，難以採取。又扣案藥丸 2顆，經原審送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及
化學呈色分析法檢驗結果：送驗綠色藥丸2顆，經檢驗結 果均含第二級第八十三項毒品MDMA成分，合計淨重0.71公 克，有該局93年2月13日調科壹字第093624111760號檢驗 通知書一份可佐（見原審卷第178頁），益見該販賣藥丸 即係搖頭丸無誤。再者，現場查獲涉案毒品有2瓶粉末及 12顆藥丸（見1808號偵卷第18頁，藥丸部分，實包含10顆 膠囊、2顆藥丸），經檢察官將王澤中、曾芬蘭、陳靜怡 部分移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦時，同時移送3顆 膠囊藥丸；嗣原審將附表所載之2瓶及藥丸9顆（含膠囊7 顆）送驗結果，粉末2瓶均含愷他命成分，其餘九顆藥丸 中，綠色藥丸2顆係含MDMA成分，紅白膠囊5顆、黃色膠囊 2顆均含愷他命成分，亦有上開法務部調查局檢驗通知書 可憑（詳如附表所載）。是依查獲當時PUB在場人士甚多 ，2顆在證人曾芬蘭、陳靜怡身上查獲，被告曾激烈抵抗 等情況，堪認定該2顆係本案販售3顆中之2顆，其餘1顆雖 未同時查扣（王澤中之尿液，經檢驗呈MDMA陽性反應）， 亦難為被告未販賣該毒品之有利認定。至同案被查獲之證 人王澤中、陳靜怡、曾芬蘭涉嫌施用毒品部分，經移轉臺 灣高雄地方法院檢察署偵查後，扣案3顆紅白色膠囊，由 該署及臺灣高雄地方法院囑託高雄醫學大學附設中和紀念 醫院檢驗結果，固均未含MDMA成分（該3顆之藥丸檢驗報 告，見本院上訴審卷第51、52、91頁），對照法務部調查 局上開檢驗膠囊之結果，足見該紅白膠囊均非含MDMA成分 ，前後不同單位之檢驗結果均屬相符；然因本案查獲現場 混亂，被告等為警查獲時，紛紛將所持可疑藥品丟擲在地 ，嗣經員警撿拾扣案，另參之被告於警訊中經警詢以「你 以多少錢買粉末搖頭丸，並提及膠囊搖頭丸12顆時」，被 告答稱「這12顆也是我的」等語（見原審卷第166頁勘驗 筆錄），堪認上開3顆紅白膠囊，應係警方誤為搖頭丸， 而隨王澤中等3人之案件移送偵辦，則上開檢驗結果，自 難據為被告之有利認定。
㈣、本件之證人朱國華在檢察官訊問及原審時證述：「我們有 線報，稱說滾石PUB有人販賣搖頭丸，約凌晨2點，由黎文 欽、呂賢靜等五位偵查員前往，我們在19號包廂圓桌的旁 邊，舞池周圍有編號1至20號的包廂，被告他們坐在19號 圓桌，當時我們見到被告在圓桌旁，王澤中與二名女子進 來，王澤中與被告則在講話，後來我看到王澤中將錢給付 給被告，被告則離開圓桌一會兒，待他回來時，我站在旁 邊看到被告拿藥丸給王澤中，王澤中就分給旁邊二位女子 一人一粒，此時我則指揮組員上前逮捕。王澤中等三人沒
有反抗，三人均將搖頭丸丟在地上，僅有被告反抗，當時 我站在椅子旁邊，距離被告約一至二公尺，當時視線是一 般PUB的視聽效果，我可以看得很清楚，我確實有看到王 澤中將錢交付給被告，是有看到拿錢，但無法確認金錢數 額，回到警局時才從被告口袋中取出金額1千2百元」等語 ，證人即警員呂賢靜、黎文欽、廖俊明，分別在檢察官訊 問及原審時證稱：「當時進入滾石PUB尋找可疑對象，小 隊長朱國華看到王澤中交付金錢給被告，即叫我們注意， 所以當看到被告拿毒品回到原來位置時，我們就依小隊長 之指示出動向前緝捕」等情在卷，復有扣案如附表所示編 號一之MDMA2顆可證，亦有現場圖可佐，事證彰彰明甚。 又被告於偵審中自承其係以每顆3百元，向他人買受搖頭 丸，依上所述，亦堪認被告係以每顆4百元出售3顆，此價 格之販賣所得合計為1千2百元，復在被告皮夾內查獲有該 金額之現金，在在可佐證被告遭查獲前，確有出售系爭搖 頭丸3顆之不法犯行，甚為灼然，被告於本院辯稱該1千2 百元，係其原先所有金額之部分乙節，亦難採取。依上所 述，足見被告前揭所辯云云，均難採信，本件事證明確， 被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查MDMA屬中樞神經興奮劑，服用者會有多話、食慾降低、情 緒及活動力亢進、產生幻覺、狂喜等症狀之行為特徵，並易 發生體溫過高、痙攣，甚致引發併發症而導致死亡。長期使 用會產生心理的依賴，強迫使用等神經系統的損傷，產生情 緒不穩、憂鬱、視幻覺、失眠、記憶減退、妄想等症狀，並 有噁心、肌肉痛、心悸、動作失調之生理毒害；抑鬱、精神 錯亂、自殺傾向之心理毒害；橫紋肌溶解、血管內凝集、急 性腎衰竭、體溫高達攝氏43度之致命毒害，業經行政院公告 為毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品列管。而政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品，無不嚴格執行，且販賣毒 品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致 輕易將持有毒品改販賣他人，本件被告將MDMA以每顆3百元 之代價購入後，隨即以每顆4百元之代價販賣交付3顆予王澤 中，其有營利意圖，自堪認定。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有 第二級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪； 其於上開時間，意圖營利販入第二級毒品，並將該次販入之 第二級毒品販售予王澤中，販賣標的物同一，應僅成立一次 販賣第二級毒品罪。原審法院因認被告罪證明確，而予論科 ，固屬有據。然本件公訴意旨認被告販賣第二級毒品犯行， 對象除王澤中外，並及於其他不特定之人，乃原審法院疏未
就被告是否確有該公訴意旨所指，販賣第二級毒品予其他不 特定人之事實，亦未敍明該部分被訴事實與論罪科刑部分間 有何裁判上之法律關係，自有已受請求事項未予裁判之違誤 。又依上開檢驗結果，扣案藥丸僅有2顆係MDMA，被告且確 有販賣3顆，則未扣案1顆，亦係MDMA（王澤中尿液，呈MDMA 陽性反應），自應一併諭知沒收銷燬之，原判決漏未說明認 定，亦有可議。被告上訴意旨否認犯行，並執陳詞指摘原判 決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品MDMA足以使購買施用者 導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危 險以及成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之 虞，所生危害非輕，然其販賣次數僅一次，數量稀少，販賣 所得僅1千2百元，獲利更僅3百元，較之毒品大盤毒梟，猶 如小巫見大巫，而販賣第二級毒品之法定刑卻最輕仍應處有 期徒刑7年，衡之被告犯罪情狀與法定刑，顯見情輕法重， 按社會一般觀感顯有堪予憫恕者，本件縱科以最低度刑仍嫌 過重，本院認宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並參酌被 告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以 示懲儆。又按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之毒 品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪 之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知 有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收 ；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自 應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227、5984 號判決，及臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類 提案第12號研討結論可資參照）。本件扣案如附表編號一所 示MDMA2顆，及未扣案之MDMA1顆，依上開敍述，雖已由販售 交付買受人王澤中執持，但隨即為警查獲，該查獲之毒品顯 然與被告之犯罪事實至有關係，自應依毒品危害防制條例第 18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之現金1千2百元 ，乃被告販賣第二級毒品予王澤中之所得，屬被告因前開犯 罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之 規定，宣告沒收之。至扣案如附表編號二至四所示之愷他命 粉末、膠囊等物品，與本件犯罪無涉，應由檢察官另行依法 處理，附此敘明。
三、公訴意旨另略以：被告除上開販賣第二級毒品犯行外，另有 將所販入MDMA轉售予不特定人謀利，因認被告另有連續販賣 第二級毒品犯行云云。但查本件起訴書內並未載明認定此部 分犯行之證據，遍查卷內亦無任何販賣予他人之佐證，原審 及本院亦查無其他積極事證，則公訴意旨就上開犯罪事實，
尚嫌無憑，惟因公訴意旨該部分事實與已起訴且經認定有罪 部分間，有修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為 被告無罪之諭知。
四、又刑法第三十三條第五款有關罰金刑部分，在新法部分係規 定為罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。而舊法時則 係規定為罰金：一元以上。經比較修法前後之規定，應認修 正前刑法第三十三條第五款之規定，對行為人有利。故依刑 法第二條第一項前段規定，本案法定刑罰金部分，自應適用 行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰 金部分之法定刑。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法 第三百七十一條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭 訓 慧
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────────────────┐
│編號│ 品 名 │ 數量及重量 │ 成 分 │
├──┼─────┼──────┼───────────────────┤
│ 一 │綠色藥丸 │2顆（合計淨 │含第二級第八十三項毒品MDMA成分 │
│ │ │重0.71公克）│ │
├──┼─────┼──────┼───────────────────┤
│ 二 │粉末 │2瓶（淨重1.2│含第三級第十九項毒品愷他命成分 │
│ │ │4公克、空包 │ │
│ │ │裝3.15公克）│ │
├──┼─────┼──────┼───────────────────┤
│ 三 │紅白膠囊 │5顆（合計淨 │含第三級第十九項毒品愷他命成分 │
│ │ │重0.93公克）│ │
├──┼─────┼──────┼───────────────────┤
│ 四 │黃色膠囊 │2顆（合計淨 │含第三級第十九項毒品愷他命成分 │
│ │ │重0.39公克）│ │
└──┴─────┴──────┴───────────────────┘