臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(二)字第188號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
選任辯護人 黃俊昇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣彰化地
方法院96年度訴字第163號號中華民國96年4月24日第一審判決（
起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第11196號），
提起上訴，復經同署檢察官移送併案審理（併辦案號：96年度偵
字第6092號），本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ99型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九ｍｍ制式子彈肆顆及偽藥麻黃素壹包（驗餘後淨重九三九‧二一公克）均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、妨害兵役治罪條例、槍砲彈 藥刀械管制條例及違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經法 院判處有期徒刑3年4月、8月、1年8月、1年及5月確定，嗣 經台灣台東地方法院以92年度聲字第77號裁定，定應執行刑 為有期徒刑6年6月確定；又因偽證案件，經法院判處有期徒 刑8月確定，經接續執行，甫於民國（下同）92年11月8日執 行完畢。詎猶不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得 持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈及明知麻黃 素係藥事法所管制之未經核准不得擅自製造之偽藥，竟仍基 於寄藏具有殺傷力之制式手槍、子彈及偽藥之犯意，於95年 3、4月間某日，在彰化縣員林鎮大潤發附近，收受友人劉進 麟（綽號「鐵牛」）所寄放交付之德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ 99型口徑9ｍｍ制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制 編號0000000000號）、口徑9ｍｍ制式子彈10顆及偽藥麻黃 素1包（淨重941.29公克，取樣2.08公克，餘939.21公克） ，即將之藏放於彰化縣社頭鄉○○路○段74巷63號其住所旁 之花圃內，復於同年12月初某日，將上開槍彈及麻黃素移置 於承租之車牌號碼0608-ＬＥ號小客車上藏置。嗣於同年月6 日23時許，甲○○駕駛前開車輛至彰化縣員林鎮○○路325
號優美飯店後方空地停車場停車時，為警臨檢攔下，甲○○ 於臨檢之警員未發現其藏放在該小客車駕駛座下方腳踏墊處 之上開德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ99型口徑9ｍｍ制式半自動 手槍1支（含彈匣1個）、口徑9ｍｍ制式子彈10顆，及藏放 在該小客車後行李箱之前開偽藥麻黃素1包前，即主動向臨 檢之警員供出其持有前開槍、彈及麻黃素之事實，並經警當 場在該小客車內扣得上開制式半自動手槍1支（含彈匣1個） 、制式子彈10顆（因鑑驗試射6顆，僅餘4顆）及偽藥麻黃素 1包，自首並接受裁判。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及經同署檢察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔 任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務 ，警察勤務條例第11條第3款定有明文，而依前揭條例所實 施之臨檢勤務，並無應於日間或備有搜索票始得執勤之規定 。又依司法院大法官釋字第535號解釋，除法律另有規定外 ，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應限於 已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具 或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。 本件員警於轄區內巡邏時，發現車牌號碼0608-ＬＥ號小客 車進出轄內同縣員林鎮○○路325號之優美飯店已有2、3天 ，經查詢車籍結果得知該車是出租車，且租用人係毒品列管 人口黃俊凱（查確有多項毒品前科），因而心生懷疑，乃於 獲案時地上前盤查，此為證人即警員蕭坤哲於原審及本院前 審審理中具結證述明確，則警方所實施之臨檢勤務，並未逾 越必要之程度，難謂違法，所扣得之槍彈及偽藥，非屬違法 搜索取得之證據，自有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文；然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查
中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條 所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，扣案槍彈及物品 顆粒1包，經內政部警政署刑事警察局鑑定該槍彈具殺傷力 ，有該局96年1月3日刑鑑字第0950188055號槍彈鑑定書1件 在卷可稽；又上開扣案顆粒1包經送鑑定後，檢測出含有偽 藥麻黃素成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月12日 安鑑字第0960000048號鑑定書附卷可稽；是上開鑑定機關所 出具之鑑定書，具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第5頁、 偵卷第7頁、原審第95頁、本院上訴卷第122頁、更㈠卷審理 筆錄第3頁、本審97年7月16日審判筆錄），並有前開扣案之 制式半自動手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈10顆（經送鑑 後試射6顆，僅餘4顆）及前開偽藥麻黃素1包（淨重941.29 公克，取樣2.08公克，餘939. 21 公克）可資佐證。且該等 扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、 制式子彈試射法、電解腐蝕法鑑驗結果，認：㈠送鑑手槍（ 含彈匣）1支（槍枝管制編號0000000000號），係德國ＷＡ ＬＴＨＥＲ廠Ｐ99型口徑9ｍｍ制式半自動手槍，送鑑時槍 號已磨滅，經電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現， 槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制 式子彈，認具殺傷力；㈡子彈10顆（試射6顆），均係口徑 9ｍｍ制式子彈，認均具殺傷力等情，有該局96年1月3日刑 鑑字第0950188055號槍彈鑑定書1件在卷可稽（見臺灣彰化 地方法院檢察署95年度偵字第11196號卷第20頁背面）；又 上開扣案偽藥麻黃素顆粒1包（淨重941.29克，取樣2.08克 〈已鑑析用罄〉，餘939.21克〈淨重〉）經送鑑定後，檢測 出顆粒含有麻黃素成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心96年
1月12日安鑑字第0960000048號鑑定書附卷可稽（見95年偵 字第11300號第19頁）；又查Ephedrine（麻黃素）為第4級 毒品管制原料藥，其製劑未列為管制藥品，經行政院衛生署 核准，麻黃素成分用於藥品製劑，以藥品管制，其來源認屬 藥事法第20條第1項第1款之偽藥‧‧‧等，有行政院衛生署 96年3月3日衛署藥字第0960003619號函附卷可憑（見95年偵 字第11300號第22頁）。此外，復有查獲照片9幀存卷可參。 足認被告之自白與事實相符，而堪以採信。
二、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈 藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前 段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適 用，最高法院91年度台上字第615號判決參照。又所謂自首 ，應係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知 悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行 ，並接受法院之裁判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉 犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者， 為自白，而非自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參 照）。經查：
（一）證人即執行本案臨檢之警員警蕭坤哲於原審時證稱：「（ 在你看到手槍之前，你是否知道車上有槍嗎？）被告交出 毒品之後，神情就很慌張，以我的經驗覺得車上應該有一 些東西，但我還不知道是什麼東西。（所以在你看到槍之 前，你並不知道車上的違法物品是槍枝？）是的。」「被 告被逮捕時，是我在控制被告，我問被告車上有沒有其他 東西，被告有點頭，當時槍枝一半是在腳踏板上，一半是 在椅子下，所以可以看到。被告點頭是承認車上有其他東 西，但是沒有表明是什麼東西，也沒有指在何處。」等語 （見原審卷第90頁背面、第91頁）；嗣於本院前審（即上 訴審）證稱：「（當天查獲本案時，被告是否主動交出毒 品？）是的。（槍械的部分呢？）被告交出毒品之後，我 們將被告逮捕，但是被告有暗示我們還有東西在他那邊。 （所以之後你就搜索他，結果是搜到槍械？）是的。（你 問到被告車上有無東西，是否是指毒品？）是的。因為被 告自己已經交出毒品了。（是否經你搜索才扣槍械？）是 被告向我表示說車上有東西，所以我請同事看著他，我就 打開車門，就看到車子裡面駕駛座的腳踏墊有槍械。即後 來所查扣的槍械。」等語（見本院96年度上訴字第1425號
卷第118頁）。依此，本件被告點頭應是在警員蕭坤哲發 覺前開槍、彈及偽藥麻黃素之前，且該點頭之行為係在告 知蕭坤哲其車上尚藏有違禁物品，而證人蕭坤哲在被告為 前開示意之前，尚不知被告有將前開槍、彈及偽藥麻黃素 等物藏放在該小客車上之情形，亦即證人蕭坤哲當時尚不 知被告係藏放前開槍、彈及偽藥麻黃素之犯罪嫌疑人，依 上開說明，本件被告之行為應符合自首之要件。縱使被告 在警察臨檢遭攔下時，已在警力控制之下，當時警察雖對 被告上開座車處於隨時可發動搜索狀況，亦不足以影響被 告符合自首要件之規定。
（二）又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第第1項前段規定之適 用，除應符合自首之要件外，尚應有主動報繳其持有之全 部槍砲、彈藥、刀械之行為，始得依該條文為減輕或免除 其刑之適用。本件被告除對查獲之員警蕭坤哲示意其車上 尚藏有違禁物品外，並無主動提出前開槍、彈報繳之行為 ，已如前述；則本件被告之行為與前開法條規定之要件即 不相符，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第第1項前段 規定之適用，併予說明。又本件既經認定符合刑法第62條 自首之規定，則被告聲請本院再傳訊證人員警蕭坤哲、租 車行老板、林巧芸等人，證明其本件犯行應符合自首之規 定云云，本院認核無必要，爰不予傳喚，併為敘明。三、 綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有寄藏上開具殺傷 力之槍枝、子彈及偽藥麻黃素之犯行，堪以認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、按未經許可寄藏槍砲、彈藥等罪，其寄藏之繼續，為行為之 繼續，並非狀態之繼續，故一經寄藏，其犯罪即告成立，但 其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止，被告上開寄藏槍、 彈之行為時間，既係於查獲當日即95年12月6日始行終了， 自應適用94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例， 尚不生槍砲彈藥刀械管制條例之新舊法比較之問題；又按刑 法雖於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月 1日施行，修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用 之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，惟被告上開 行為終了時，既係於查獲當日即95年12月6日始行終了，自 應逕行適用修正後刑法之規定（被告受託寄藏偽藥麻黃素部 分，亦屬繼續犯，其寄藏行為終了時，亦以查獲當日為據） ，均予敘明。
二、次按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍、子彈，並不限於正 式兵工廠所產製之制式手槍、子彈；非法製造者所仿製之槍
枝、子彈，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦 屬手槍範圍。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配 之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏 而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持 有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「 寄藏」行為包括評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法 院74年臺上字第3400號判例可資參照。又槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏槍彈罪為 分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代 藏而已，至其藏放時間之長短及有無其他目的，並不影響該 已成立之罪責，此亦有最高法院92年度臺上字第3709號判決 意旨可參。又按偽藥，係指未經核准，擅自製造者，藥事法 第20條第1項第1款定有明文。是核被告所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、同法第12條 第4項未經許可寄藏子彈罪及藥事法第83條第1項之明知為偽 藥而寄藏罪。被告未經許可持有前開手槍、子彈等行為，乃 為其未經許可寄藏手槍及子彈等行為之當然結果，均不另論 罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開寄藏手槍、子彈及寄 藏偽藥3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較 重之未經許可，寄藏手槍罪處斷。查被告前因違反肅清煙毒 條例、妨害兵役治罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例及違反麻 醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處有期徒刑3年4月、 8月、1年8月、1年及5月確定，嗣經台灣台東地方法院以92 年度聲字第77號裁定，定應執行刑為有期徒刑6年6月確定； 又因偽證案件，經法院判處有期徒刑8月確定，經接續執行 ，甫於92年11月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本案 法定本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論 以累犯，並依法加重其刑。被告於有偵查犯罪權限之機關或 相關人員，查悉其前開犯行之前，即主動供出，自首並接受 裁判等情，已見前述，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑 ，並先加後減之。
三、原審判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟原審判決有下列違誤之處：（一）就檢察官移送併辦意旨 ：被告係同時收受前開槍、彈及麻黃素顆粒1包，所涉犯藥 事法第83條第1項之寄藏偽藥之犯行，與本案公訴人起訴寄 藏槍、彈犯行部分間，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，本院自得併予審判，
原審未及審酌寄藏偽藥部分，容有未合；（二）又按繼續犯 在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更但其行為既 繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，最 高法院28年上字第733號著有判例可資參照；是刑法雖於94 年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行， 修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從 輕」原則，改採「從舊從輕」原則，惟被告上開行為終了時 ，既係於查獲當日即95年12月6日始行終了，自應逕行適用 修正後刑法之規定，原審竟為新舊法之比較適用，亦有未合 ；（三）本件被告前開犯行應符合刑法第62條前段自首之規 定，而原審判決卻認定被告之行為不符合自首之規定，亦有 未洽。本件被告提起上訴，認其本件之犯行，應符合自首之 規定，請求撤銷原審判決，並依法減輕其刑等語，應為有理 由，自應由本院將原審判決，予以撤銷改判。爰審酌被告前 有2次槍砲前科，明知未經主管機關許可不得寄藏槍彈及偽 藥，竟仍受託保管，仍再涉犯槍砲案件，甚且攜出在外，對 社會治安存有潛在之危險，惟念其寄藏之槍、彈及偽藥數量 非鉅，犯罪手段未若一般持有槍砲彈藥類型犯罪之兇殘，亦 非以加害良善為目的，且斟酌其持有上開槍、彈之時間約半 年餘，未曾持以觸犯其他罪行，未造成實害，暨其犯後均坦 承犯行，犯後態度尚佳，而有悔悟之意等一切情狀，量處有 期徒刑5年，併科罰金新台幣10萬元，並就併科罰金部分依 刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。公 訴人雖具體求刑有期徒刑9年，惟本院斟酌全案情節，及被 告符合自首之規定等情，認量處如主文第2項所示之刑，已 足收警惕之效。本件被告犯罪係符合自首之要件，已如前述 ；又被告上開犯罪時間，係於96年4月24日以前，應合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例第6條：「對於第3條所定不予 減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起3個月內 自首而接受裁判者，依第2條第1項規定予以減刑。」之規定 ，故本件應依該條例第2第1項第3款、第6條、第7條之規定 ，減被告之宣告刑2分之1。
四、扣案之德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠Ｐ99型口徑9ｍｍ制式半自動 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑 9ｍｍ制式子彈4顆（扣案10顆，送鑑後試射6顆）及偽藥麻 黃素1包（淨重941.29公克，取樣2.08公克，餘939.21公克 ），均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告 沒收之。至其餘6顆扣案之口徑9ｍｍ制式子彈，因囑託內政 部警政署刑事警察局鑑驗，經試射擊發而失其子彈之結構及 性能，不再具有殺傷力，業失其違禁物之性質，爰不另為沒
收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日