臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2490號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
被 告 己○○
上 一 人
選任辯護人 江錫麒 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴
字第477號中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署94年度偵字第10240號；追加起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署96年度偵字第10220號），就被告戊○○、
己○○2人有罪部分提起上訴 (關於被告己○○無罪部分，未據
上訴，已確定)，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告戊○○、己○○有罪部分，均撤銷。戊○○犯偽造印章罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；如附表二所示之偽造「己○○」、「甲○○」、「丙○○」印章各壹枚，均沒收。又共同犯違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表二所示之偽造「己○○」、「甲○○」、「丙○○」印章各壹枚，均沒收。己○○共同犯違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○因與己○○、甲○○、丙○○共同協議成立「申凰有 限公司」（以下稱申凰公司），而於93年12月下旬某日至台 中市○○區○○路2段142巷15號鄭筱芸經營之利商會計事務 所委託代為辦理申凰公司設立登記手續，其明知己○○、甲 ○○、丙○○並未授權其代刻印章，竟基於偽造印章之犯意 ，擅自委託該會計事務所人員代刻己○○、甲○○、丙○○ 等3人名義之印章，而輾轉經由該會計事務所之不知情承辦 人員利用另不知情之已成年刻印業者，偽造己○○、甲○○
、丙○○等3人名義之印章以使用，而足以生損害於己○○ 、甲○○、丙○○等3人。戊○○於上開事務所辦竣委託事 務後，將取回之上開偽造印章3枚，置於某不詳處所，始終 未讓己○○、甲○○、丙○○3人知悉此事。
二、戊○○、己○○與甲○○、丙○○於93年12月間，協議出資 設立申凰公司，並約定戊○○、己○○、甲○○、丙○○之 出資額依序各為：新台幣（下同）87萬元、93萬元、117萬 元、3萬元，並選任戊○○為董事代表申凰公司，而於93年 12 月20日簽署申凰公司股東同意書及協議書等文件。詎戊 ○○與己○○2人明知其等之實際繳納之股款金額各為22萬 元與10幾萬元 (無從查悉精確數額)，均未按協議之出資金 額，實際繳納股款，乃基於犯意聯絡與行為分擔，由己○○ 將其等2人未繳足之股款部分，佯以不明來由之款項存入華 僑商業銀行忠明簡易型分行（下稱華僑忠明分行）戶名申凰 有限公司籌備處、帳號00000000000000號帳戶內冒充係公司 已向其等２人收足之股款，而由戊○○將該帳戶內之存款紀 錄資料，偽作公司應收股款已完足之證明文件，共同違反公 司法第9條第1項前段「公司應收股款，股東未實際繳納，不 得以申請文件表明收足」之規定，由戊○○將不符實際之公 司收足股款之存款紀錄資料，交予所委託之上開利商會計事 務所不知情之承辦人員據以製作申請文件表明申凰公司應收 之股款已收足，而於93年12月30日提出於經濟部中部辦公室 用以申請公司設立登記，而使僅具形式上審查權之經濟部中 部辦公室之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公 司設立登記簿冊上，讓供不特定之人查閱申凰公司之資本額 ，並使受矇蔽之股東甲○○、丙○○誤信公司確有向戊○○ 、己○○收足股款，而足以生損害於經濟部中部辦公室辦理 公司登記之正確性及公信力，與甲○○、丙○○之投資權益 ，暨不特定第三人之交易安全。
三、己○○於申凰公司設立登記完成後，擔任經理職務，受託處 理該公司期貨買賣之投資業務，竟意圖為自己不法之所有， 於94年1月10日將該公司負責人戊○○允許其自公司帳戶提 領，供為公司從事期貨買賣業務之150幾萬元 (略多於152萬 元)，悉數易持有為所有，將之匯入其在台北富邦銀行員林 分行申設之帳號000000000000號個人名義帳戶內，予以侵占 ，供己支用。
四、己○○受乙○○、甲○○父子委託，以乙○○、甲○○存入 第一期貨股份有限公司 (下稱第一期貨公司)之款項，代為 操作期貨買賣投資，雙方約定如有獲利，乙○○、甲○○即 應依約定之數額交付己○○作為酬勞。己○○竟基於意圖為
自己不法所有之概括犯意，先後5次於附表一所示之時間， 以附表一所示之手法，分別對乙○○、甲○○誆稱：依第一 期貨公司如附表編號1~5所示之各次期貨交易人買賣報告書 所載，乙○○、甲○○之帳戶淨值已超過本金數額，顯示伊 代為之買賣期貨獲有超額利潤，致使乙○○、甲○○因而陷 於錯誤，乃各依約定交付如附表一編號1、2及4、5所列之金 額予己○○以酬勞，己○○因而詐欺得逞；嗣於94年3月3日 以上開手法向乙○○偽稱：依附表一編號3所示之該次乙○ ○買賣報告書所載，帳戶淨值為4,016,977元，表示已獲利1 00萬餘元，要求乙○○提領100萬元以交付50萬元之分紅金 額，乙○○信為真，果應允履行，倖經第一期貨公司業務員 游素香及時告知實情，始發覺受騙乃作罷，己○○因而未詐 欺得逞 (關於己○○實行詐欺時間、實行之行為態樣及詐欺 所得等情形，詳如附表一編號1~ 5所載)。
五、案經甲○○、乙○○、丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案相關證據之證據能力說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。蓋依現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職 是，本案被告以外之人即證人游素香、鄭筱芸及告訴人甲○ ○、丙○○、乙○○等人於偵查中所為之陳述，暨共同被告 戊○○、己○○互就他被告有關之犯罪事實所為之陳述，並 查無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，其於偵查中之 陳述，自具有證據能力。再按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。再者， 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案告 訴人甲○○、丙○○於警詢時之陳述及共同被告戊○○、己 ○○互就他被告有關之犯罪事實所為之陳述，當事人 (被告 及檢察官)於本院審理時均未爭執其證據能力，本院審酌上 開陳述，均係各受詢人就其經歷之事情而為陳述，核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作為證據。
二、次按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無故意介入誘導， 致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段 方法之社會相當性之考量，應承認其證據能力 (最高法院88 年度台上字第2276號判決意旨參照)。查告訴人乙○○所提 出之95年3月11日之錄音內容乃錄製其與被告己○○間協商 之談話內容，核其性質，屬於私人間之錄音，並非檢察官依 職權所為之通訊監察，故毋須依檢察官核發通訊監察許可書 為之。而揆之該對話內容，並非屬被告己○○之隱私事項， 衡之當時雙方所處之立場、地位及時空背景，要難認被告己 ○○有受誘導或誤引虛偽陳述之可能，且告訴人乙○○為留 取該對話之真實內容，而錄製彼此間之對話內容，亦未逾社 會堪予容忍之程度。是故上開錄音內容，既非出於非法手段 取得，亦非屬個人隱密性之談話，其內容又無虛偽不實之情 形，自得為本案之證據。
貳、認定事實所憑證據及論罪科刑之理由：
一、被告戊○○偽造印章部分：㈠訊據上訴人即被告 (下稱被告 )戊○○就其於上揭時、地委託利商會計師事務所代為辦理 申凰公司設立登記手續之際，未經己○○、甲○○、丙○○ 授權，即擅自委託不知情之該會計師事務所承辦人輾轉利用 不知情之成年人偽造己○○、甲○○、丙○○等3人名義之 印章等情，已據被告戊○○迭於偵查中及原審暨本院審理時 坦承不諱，並經其於97年7月4日原審審理時以證人身分結證 明確在卷（見原審訴字第477號卷㈡第45~46頁)，而己○○ 、甲○○、丙○○並未授權被告戊○○刻造其等名義之印章 ，亦經其等陳述屬實在卷。又被告戊○○確有委託利商會計 師事務所代刻己○○、甲○○、丙○○名義之印章乙節，亦 據證人即利商會計事務所負責人員鄭筱芸偵查中證述無訛（ 見偵字第10240號偵查卷第246~249頁)，並有被告戊○○簽 署代刻印章之委託書1份可憑（見偵字第10240號偵查卷第21 3頁)，復有蓋用該偽造印章印文之申凰公司股東同意書影本 、申凰公司章程影本、認購股份明細表、取回印章簽收簿影 本各1份在卷可稽（見偵字第10240號偵查卷第37頁、第39頁 、第215頁、第220頁)。是被告此部分之自白與事實相符， 足以採取。㈡按印章在社會生活上用以代表人格之同一性， 資以認證特定人意思表示之確實性，是偽造印章罪之保護客 體為印章之真實性，間接則保護公共信用，因此擅自製作他 人印章，使人誤信為他人所有或所為，除非證明製作當時， 僅係以供鑑賞或習藝，自始即於公眾或他人不致發生損害之 虞者外，不論其事後另為之蓋用行為本身，是否該當於偽造 印文罪之構成要件，均應構成該偽造印章罪（最高法院93年
度台上字第861號判決意旨參照）。㈢是以被告戊○○輾轉 利用不詳姓名之人偽造被害人己○○、甲○○、丙○○名義 之印章，而足以生損害於己○○、甲○○、丙○○等3人之 犯行，事證明確，足以認定。
二、關於被告2人違反公司法部分：訊據被告2人均矢口否認有違 反公司法第9條第1項前段未繳納公司股款之犯行，被告戊○ ○辯稱：伊係出資現金22萬元，而不足額則以珠寶作價抵充 云云；被告己○○則辯稱：伊出資之金額並非10幾萬元，但 已不願再就此部分事實為爭執云云。經查：㈠被告戊○○係 以現金22萬繳交股款；而被告己○○實際繳交之金額為10幾 萬元之事實，已據被告2人供承在卷（分見原審卷㈠第96頁 ；偵字第10240號偵查卷第115頁)。㈡再被告戊○○於協議 成立申凰公司時，從未與甲○○、丙○○約定其欲以珠寶抵 充部分出資股款等情，已據證人甲○○、丙○○於96年5月 16日原審審理時一致結證陳稱：當時並未提到可以實物出資 ，亦無人表示欲以實物出資，亦不知被告戊○○有以珠寶充 抵股款之情事等語在卷（分見原審卷㈠第141頁、第146頁、 第153頁)。㈢雖被告戊○○上開所辯：伊有以珠寶抵股款云 云，亦經被告己○○於96年7月4日原審審理證稱：全體股東 均同意被告戊○○以珠寶作價抵股款云云（分見原審卷㈡第 41頁)。惟稽之證人己○○於原審同次審理期日復證稱：被 告戊○○係按約定股份出資，伊有貸與被告戊○○87萬元作 為出資股款云云，而被告戊○○於同次期日則陳稱：伊係以 珠寶向被告己○○借貸云云，已明顯與被告戊○○上開辯解 相矛盾。再稽之卷附被告2人與甲○○、丙○○共同簽立之 協議書及認購股份明細表暨申凰公司之設立登記表 (影本) 係載稱：申凰公司資本額為現金300萬元，其中戊○○出資 87萬元，甲○○出資117萬元，己○○出資93萬元，丙○○ 出資3萬元，並無現金以外之資本等情（見偵字第10240號偵 查卷第25~32頁、第85頁)，亦無從憑認全體股東有協議被告 戊○○得以現金以外之財產抵充股款之事實。㈣況參之有限 公司股東若以公司事業所需之財產抵繳股款，公司申請設立 登記時，檢送之會計師資本額查核報告書應依公司申請登記 資本額查核辦法第6條之規定辦理，而依該條第1項規定：「 會計師出具資本繳足之查核報告書應分別載明股款種類（現 金、貨幣債券、技術作價、股票抵繳、其他財產、盈餘、公 積、合併、分割）及其發行股款價額、發行股數及資本額， ．．．」；第3項規定：「技術作價、股票抵繳或其他財產 抵繳股款者，應查核公司股東姓名及財產之種類、數量、價 格或估價標準暨公司核給之股份或憑證。」；且依經濟部56
年4月4日商0810 8號函釋：財產出資如不易估定價格時，得 洽詢公正之有關機關團體或專家予以評定等情，亦有經濟部 中部辦公室96年6月20日經中三字第09600800420號函在卷可 稽（見原審卷㈡第24頁)。而被告2人均供承：被告戊○○所 提出之之珠寶並未經鑑估其價值多寡，且於委託專業之會計 師辦理申凰公司設立登記時，亦未有登載被告戊○○有以財 產 (珠寶)抵繳股款之情事，其等作法更與「以現金以外財 產出資」之實務作法不相符合，益證被告戊○○於公司成立 前確未以珠寶作價抵充股款甚明。是以被告己○○上開證詞 ，顯係迴護之詞，不能採取。㈤至於被告己○○辯稱：其實 際繳交之股款不只10幾萬元云云。然被告己○○於95年4月 20日偵查中供稱：伊實際出資10幾萬元，帳面上出資93萬元 等語（見偵字第10240號偵查卷第115頁)，復於96年7月4日 原審審理時陳明：伊出資之股款僅10幾萬元，伊匯入申凰公 司籌備處帳戶內之其他款項，並無當作公司股款之意思等語 明確在卷（見原審卷㈡第40~41頁、第43頁)，復未能提出其 確有繳足股款之憑據供參，顯見所辯係空口托詞，不能憑採 。又另依卷證資料，僅能依被告己○○先前供述之數額，認 定其繳納之股款為10幾萬元，既無其他途徑可以查悉確切之 數額，爰不任意擬制其所繳交股款之精確金額，附此敘明。 ㈥被告戊○○係申凰公司之負責人 (董事)，明知其本人及 被告己○○均未繳足股款，而持由被告己○○佯以不明來由 之款項存入華僑商業銀行忠明簡易型分行（下稱華僑忠明分 行）戶名申凰有限公司籌備處、帳號00000000000000號帳戶 內冒充公司股款之不實存款證明，委託不知情之利商會計事 務所人員代為製作申請文件表明申凰公司應收之股款已收足 ，而於93年12月30日提出於經濟部中部辦公室用以申請公司 設立登記等情，並有卷附申凰公司設立登記表、被告簽署交 予利商會計事務所之委託書3份及切結書1份、認購股份明細 表1份、臺中市政府營利事業登記案件收件號碼及華僑銀行 、戶名「申凰有限公司籌備處」、帳號000000000000000號 活期存款存摺等件影本可憑（分見偵字第10240號偵查卷第 237~239頁、第213頁、第214頁、第217頁、215頁、第216頁 、第233頁、第240~241頁)。㈦查受理公司設立登記之公務 機關人員，其對於申請人提出之存款證明，僅能依其帳戶名 稱及存款數額，為形式上審查是否與所申請設立之公司名稱 及應具之資本額相符。至於該帳戶內之存款實際上是否確為 公司向股東所收之股款，並無實質之調查權。是故被告戊○ ○以被告己○○所備妥之不實存款證明，委請不知情之會計 事務所人員填具不實之公司應收股款完足內容之申請文件，
提出於經濟部中部辦公室申請設立公司登記，致使該辦公室 公務人員將此不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記簿 冊上，讓供不特定之人查閱申凰公司之資本額，並使使受矇 蔽之股東即甲○○、丙○○誤信公司確有向戊○○、己○○ 收足股款，已足以生損害於經濟部中部辦公室辦理公司登記 之正確性及公信力，與甲○○、丙○○之投資權益，暨不特 定第三人之交易安全。㈦按共同正犯，係共同實施犯罪行為 之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行 參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行 為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構 成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀， 而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯 ，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。又依刑法第 31條第1項前段之規定，因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共 犯論。揆之本案乃由被告己○○設法將不明來由之款項暫存 入申凰有限公司籌備處帳戶內0000000000號帳戶內冒充公司 已收足股款，再由具有公司負責人資格之被告戊○○以該不 實之公司存款證明，出面委請不知情之會計事務所人員據以 辦竣公司設立登記，顯見被告戊○○、己○○就此部分行為 ，有犯意聯絡及行為分擔，屬於共同正犯，2人均應對於此 部分行為所發生之結果負責。
三、被告己○○業務侵占部分：訊據被告己○○矢口否認有被訴 之業務侵占犯行，於原審審理時辯稱：在申凰公司成立前， 其已代公司墊支200萬元，另其曾以自己的100萬元代申凰公 司操作期貨，因此公司之300萬元資金都是其所有，並無侵 占犯行云云；而於本院審理時則委請選任辯護人改辯稱：申 凰公司設立後，將同一帳號之戶名，由「申凰有限公司籌備 處」變更為「申凰有限公司」後，自94年1月12日起迄同年 12月21日，尚有200元至472,621元存入，顯見被告己○○提 領152萬元並非侵占入己；公司確有正常營運，自應有一定 之開銷，若被告己○○將股款全數侵占入己，公司營運資金 何來？再申凰公司自94年2月份起至同年7月份總共撥付員工 薪資數額為850,000元，有申凰公司設於中國信託商業銀行 西台中分行帳號000-00-00000-0-0號帳戶存摺可稽。又營運 費用尚包括被告己○○以自己名義及以申凰公司名義承租處 所之租金，是以被告己○○並無侵占152萬元之股款云云。 惟查：㈠申凰公司設立後，係由被告己○○負責管理公司之 業務及帳目，被告戊○○只對外代表申凰公司，而公司之大
印章及存摺由被告己○○保管，董事「戊○○」之小章則由 被告戊○○自己保管，因公司欲以股款投資期貨交易，而由 被告己○○填寫公司帳戶之取款條，並經公司董事即被告戊 ○○蓋用個人印章後，交由被告己○○前往領取股款，言明 賺錢要歸公司所有，但被告戊○○其後並未見投資期貨之憑 證；且公司為投資期貨有另行以公司名義向第一銀行自由路 分行開設帳戶使用，被告戊○○並不知被告己○○未將公司 資金用以投資期貨買賣等情，已據被告戊○○於95年10月16 日、同年11月15日及同年12月27日偵訊時陳述明確在卷（見 偵字第10240號偵查卷第166頁、第234頁、第261~262頁)。 ㈡查華僑商業銀行忠明簡易型分行（下稱華僑忠明分行）戶 名申凰有限公司籌備處、帳號0000 0000000000號帳戶之存 款，其中屬於被告戊○○與己○○出資之股款各為22萬元及 10 幾萬元之事實，已據調查屬實如上述，而證人甲○○、 丙○○2人所匯入之股款共120萬元等情，亦經告訴人甲○○ 、丙○○2人陳述在卷，並有卷附丙○○之第一銀行帳號000 -00-000000號帳戶及臺中商業銀行帳號000-00-0000000號帳 戶之存摺影本各1份暨申凰公司於華僑忠明分行帳號0000000 0000000號帳戶交易往來明細表各1份在卷可稽（分見發查字 第1319號偵查卷第7~12頁；偵字第10240號偵查卷第137~140 頁)。㈢被告己○○確有於94年1月10日，將上開申凰公司帳 戶內之公司所收之上開全部股款計150幾萬元，悉數提領 ( 連同帳戶內其他不屬於公司股款合計300萬元合併提領一空) ，轉入台北富邦銀行員林分行000000000000號其本人名義之 帳戶內等事實，並有華僑商業銀行忠明簡易型分行95年12月 15日（95）僑銀忠明字第57號函、申凰公司於華僑商業銀行 帳號0000000000 0000號帳戶交易往來明細表、被告己○○ 台北富邦銀行員林分行000000000000號帳戶各類存款歷史對 帳單影本各1份在卷可稽（分見偵字第10240號偵查卷第259 頁；原審卷㈡第10 ~16頁)。㈣被告己○○雖以上開情詞置 辯，然被告己○○前後所辯，明顯不一，已難憑信屬實。再 據被告戊○○上揭之陳述內容，申凰公司係欲讓被告己○○ 以股款操作期貨買賣，被告戊○○始居於董事之地位在公司 帳戶取款條上蓋用其個人印章，俾交由被告己○○前往取領 股款，並已言明賺錢要歸公司所有等情甚明。又參之被告戊 ○○上開所證：申凰公司為投資期貨買賣，有向第一銀行自 由路分行開設公司名義帳戶專用乙節，亦據被告己○○供承 無訛在卷（見原審卷㈡第42頁)。揆之被告己○○為申凰公 司投資期貨買賣之目的，而提領上開公司所有之資金 (股東 出資之股款)，竟未存入公司專供投資期貨買賣使用之帳戶
內，反存入其個人名義之帳戶內，供己支用，顯見其有易持 有為所有之犯意甚明。至於公司成立後，因正常營業之收入 及支出，不論其實際金額各為若干，均核與上開被告己○○ 上開侵占公司資金之事實，不生干涉，被告己○○以此事由 ，執為辯解，不能採取。㈤查上開申凰公司帳戶內之存款， 其中屬於公司所有之股款，僅150幾萬元 (略多於152萬元) ，而其他之款項，乃被告己○○用以冒充公司之股款，非屬 公司所有，則被告己○○實際侵占之金額，應為150幾萬元 ，公訴人認被告己○○侵占之金額為300萬元，容與事證不 符，不能採取。又本案固無從推認被告己○○所繳交之股款 之具體數額，但此並不影響被告己○○所為業務侵占犯行之 認定。
四、被告己○○詐欺取財部分：訊據被告己○○矢口否認有對乙 ○○、甲○○詐欺之情事，辯稱：伊雖有代告訴人甲○○、 乙○○2人投資期貨買賣，並未收受甲○○及乙○○所交付 之分紅金，尤其附表一編號3部分，不能僅憑交易帳單即認 伊有對乙○○詐欺取財未遂云云。經查：㈠被告己○○確有 受託於附表一各編號所示期間，分別以乙○○、甲○○在第 一期貨公司帳戶內之款項，為乙○○、甲○○操作期貨買賣 投資等情，已據被告己○○供承在卷，並經告訴人乙○○、 甲○○指訴明確，復有卷附告訴人乙○○與甲○○各簽署之 授權被告己○○買賣期貨之授權書各1份、告訴人乙○○、 甲○○名義之期貨交易人買賣報告書、存取款資料表、成交 歷史資料報表等件在卷可稽（見偵字第10240號偵查卷第49~ 62頁、第124~126頁、第128-1~133頁)。㈡被告己○○先後 於附表一所示之5次時間，分別對告訴人乙○○、甲○○誆 稱：依第一期貨公司各該次之期貨交易人買賣報告書所載， 伊代為之買賣期貨獲有利潤，而要求合付分紅金，致使告訴 人乙○○、甲○○因而陷於錯誤，而各交付附表一編號1、2 及4、5所列之金額予己○○。嗣因被告己○○於94年3月3日 對告訴人乙○○偽稱：該次之期貨買賣獲利100萬餘元，要 求告訴人乙○○提領100萬元以交付分紅金額，經乙○○誤 信無訛，果應允履行，被告己○○遂照會第一期貨公司營業 員游素香稱：乙○○欲出金100萬元云云，倖經游素香實際 核對乙○○戶頭之期貨交易情形，發覺當時尚處於虧損狀態 ，而告以實情，乙○○始察覺受騙未再給付等情，已據證人 即告訴人甲○○、乙○○分別於96年5月16日與同年7月4日 原審審理時結證明確在卷（分見原審卷㈠第143~ 144頁、第 149頁、第152頁；原審卷㈡第35~38頁)。查告訴人甲○○前 於94年6月7日警詢時及於95年11月15日檢察官偵訊時已指訴
：「己○○曾經代我操作期貨，買賣期間黎某均告訴我有賺 錢且曾經分紅，但是經由證券公司營業員私下告訴我其實己 ○○操作期貨其實沒有賺錢，其分紅其實是從我投資本金拿 取的，我始知遭受欺騙。」、「我被騙二次，第一次金額是 1557 23元，第二次45684元。」等語。而告訴人乙○○於95 年11月15日偵訊時亦指稱：「我告己○○詐欺，他叫我投資 期貨，我交給他錢，利用我看不懂報表，沒有賺錢騙我有賺 錢，而我們投資當時有約定賺的利潤對分，己○○向我說有 賺錢，騙我去戶頭領出賺錢的一半給己○○，總共騙了3 次 ，前2次得逞，第一次騙了57,500元，第二次是78,700元， 我都已經付現金給他，第三次時他說我賺了100萬元，要向 我要他分得的部分50萬元，我覺得怪怪的，我才去證券商向 營業員請教，才知道被騙了。」等語甚明在卷。互核證人即 告訴人乙○○、甲○○上開於原審審理時之證述內容，與其 等在警詢時及偵訊中指訴情節相符，且稽之卷附上揭告訴人 乙○○、甲○○帳戶之存提款資料（見偵字第10240號偵查 卷第124~126頁、第128-1~133頁)，亦確有如告訴人乙○○ 、甲○○指述內容之存取款紀錄。再參之證人游素香於95年 4月20日偵訊時亦證稱：「己○○有要求我提供客戶提供他 做期貨買賣，他有要求獲利的一半為分紅，乙○○等人是他 自己所找的客戶，．．．．．．。在第三筆時，我知道他們 接到己○○說要出金100萬元，我們公司有規定要由客人本 人才可以出金至客戶本人的的戶頭內，後來我有打電話向乙 ○○本人確認，乙○○跟我說己○○有說他有獲利100萬元 ，己○○要分50萬元，後來我從電腦帳本幫他看，發現他是 虧損，並沒有賺錢，我有問乙○○是否會看期貨帳單，他說 不會，因為期貨帳單一般人不會看，帳單上的帳戶餘額100 多萬元並不表示有賺到100多萬元，那只是預收值，真正的 虧損應該看最下面的清算權益值，我請他當場將期貨交易的 買賣報告書拿出來對帳，他在電話中才發現他是實際上是虧 損的，乙○○在該筆之前的二筆，第一筆是20幾萬元，第二 筆也是10萬元以上，實際金額我不清楚，賺錢都沒有實際清 算權益值那麼多，因為第三筆的100萬元，乙○○說其中的 50萬元是要分給己○○分紅，數字很大所以我才會注意，其 二筆他們分紅多少我不知道。」、「... 我有聽乙○○等人 跟己○○說分紅．．．，己○○都要當日拿現金，所以沒有 匯款單據。」、「在我們．．．公司自由分公司．．．有他 們期貨帳戶交易紀錄及存提款的紀錄」、「 (是否可以每日 看出期貨交易的盈虧？）從每日報告書清算權益值看得出來 」等語（見偵字第10240號偵查卷第117~119頁)；而於95年
11月15日偵訊時復證稱：「我接到己○○本人打的電話，要 求從乙○○的戶頭出金一百萬元」「當天是己○○打電話給 我，說乙○○的帳戶要出金100萬元，我就打電話給乙○○ 求證你要出金100萬元嗎，他說對，我問他為何要出金100萬 元這麼多，他說己○○跟他說已賺了100萬元，要一人分一 半，我就問乙○○說王先生你會不會看帳單，他說他不會看 ，我請他把帳單拿出來，並告訴他怎麼看，他看完以後就表 示不出金了。」等語甚明在卷（見偵字第10240號偵查卷第 228~229頁)。又查被告己○○與告訴人乙○○於95年3月11 日在臺中市○○街109號2樓協商時確有如下之對話內容：「 王：元月25號你分出去的是．．．你說這個... 這個賺23萬 嘛！」「黎：嗯！你們不是賺23？」、「王：一半啊，就是 57500黎：那為什麼會是58500，這兩個應該兩個是一樣的！ 」、「王：這個是7，對不對？」、「黎：嗯，對！」、「 王：對對對，一樣那就是剩5萬7千5，對不對？5萬7千5．． ．」、「王：第二次你說賺17萬，你不就是分8萬9，你說給 1萬，扣掉沒關係，那就剩下7萬8千7，對不對？」、「黎 ：對。」、「王：你就把我領去啊！那就不對啊！所以啊 ，這個你要吐出來，厚，你吐出來你也沒有損失啊！」、 「黎：我知道。」、「王：你跟甲○○說叫我出金，出金 100萬。」、「黎：我承認那是我的錯，我承認那是我的 錯．．．」、「王：但是甲○○跟我說，有幫我賺100萬 了啊，說3月初3賺100萬，啊領100萬出來啊，也出金100 萬。」、「黎：．．．對！這個．．嗯！我承認。」、「 王：就出金23萬，3月1日就再出金17萬8，那我就趕緊叫甲 ○○拿8萬9給你呀！我就趕緊叫甲○○拿8萬9給你呀！」、 「黎：嗯！嗯！」、「王：我想說有賺就很高興啊，就趕緊 領出來分你啊！我也很趕緊領出來分你啊！」、「黎：王伯 伯這個絕對很阿莎力的，這個我沒話講。」、「王：對嘛！ 那第一次賺23萬我也是叫甲○○趕緊領11萬5出來給你，對 不對？咦？他有拿給你嗎？有嗎？」、「黎：嗯，有！有！ 我有拿到，我有拿到！」、「王：嗯，對啊！我叫他拿現金 給你啊。」、「黎：我承認，我承認，很重要。」等情，亦 據被告己○○坦承在卷（見偵字第10240號偵查卷第238頁) ，並有卷附該對話內容之錄音帶及譯文可稽 (見偵字第1024 0號偵查卷第143~149頁及卷末證物袋)。由上對話內容，亦 可佐證告訴人乙○○、甲○○上開指訴各節，非屬虛構。㈢ 揆之上開事證情況，顯見被告乙○○、甲○○指證被告己○ ○於附表一所示時間，對其等2人詐欺取財等情，信實有據 ，堪予採信。被告己○○所辯，係卸責之詞，委無足取。
五、綜上所述，被告戊○○上開所為偽造印章、違反公司法第9 條第1項前段及使公務員登載不實等犯行，及被告己○○上 開所為違反公司法第9條第1項前段、使公務員登載不實、業 務侵占及詐欺取財等犯行，事證明確，均足以認定，自應依 法論科。
六、按被告2人行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日 公布，並自95年7月1日施行。修正後新法第2條第1項規定： 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，其目 的係為與刑法第1條規定之罪刑法定主義契合，貫徹法律禁 止溯及既往原則之精神，乃修正為「適用行為時之法律」， 並兼採有利行為人之立場，採「從舊從輕」原則。惟該條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕 」之比較。並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又因 上揭各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或 應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍， 各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定 刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑 雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定 之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上 之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而 「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規 定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，是 以刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪 行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新 舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律 有變更，而非僅屬文字修正，皆應有新舊法比較適用之問題 ，且應依綜合比較結果，整體適用較有於被告之規定，不得 就其中部分事項，割裂適用 (最高法院96年度台上字第5480 號、96年度台上字第5224號、96年度台上字第3773號、96年 度台上字第930號判決意旨參照)。是以本案被告2人犯罪後 ，其應適用之相關法律已有變更，自應就相關條文為比較適 用，茲就比較適用結果說明如次：㈠按刑法第2條第1項所稱 之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應 指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而 有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定
的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自 然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬 法律變更，應為新舊法之比較。㈡修正前刑法第56條關於連 續犯之規定，業已修正刪除，此刪除顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更。本案被告己○○上開5次詐欺 取財既遂及未遂之犯行，依修正前刑法第56條規定應論以一 罪，並加重其刑，如依修正後規定，則須分論併罰，亦即論 以5次罪刑，再合併定其應執行之刑。比較新、舊法之適用 結果，顯認適用修正前刑法第56條之規定，較有利於被告己 ○○。㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正 公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前同條款規定「罰金：（銀 元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時 法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於 刑法第33條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法 律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑 。㈣修正後刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯」，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正 犯」之適用，而限定在「實行」概念下共同參與行為，始成 立共同正犯，而將原條文文字由「實施」修正為「實行」，
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網