臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第55號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 徐秀鳳律師
被 上訴人 丙○○
乙○○(JOHN KHAW)
共 同
法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 朱容辰律師
複 代理人 楊政雄律師
上列當事人間確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國97年
1月7日臺灣士林地方法院96年度親字第25號第一審判決提起上訴
，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等之生母甲○○於民國 (下同)74年2 月3日與訴外人許承福結婚 ，因雙方感情不睦而長年分居， 甲○○於分居期間與上訴人發生性關係，並先後於84年4月 18日、88年4月1日產下伊等，且因當時甲○○與許承福間婚 姻關係尚存續，伊等依法推定為許承福之婚生子女，惟伊等 已提起否認之訴，經台灣士林地方法院以95年度親字第54號 判決確認伊等與許承福間之親子關係不存在並確定在案。上 訴人確為伊等生父，且對伊等有撫育行為，並曾委請律師草 擬協議書承認伊等為其子女等情。爰依法求為確認伊等與上 訴人間親子關係存在之判決。
二、上訴人則以：李宏文律師寄發之律師函及所附協議書內容， 並非伊之意思表示，伊並無承認係被上訴人生父之行為，且 未有認領被上訴人為自己子女之意思表示。被上訴人提出之 數張照片，僅能看出兩造一同出遊情景，實不足證明伊有撫 育被上訴人之行為等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人生母甲○○之配偶為訴外人許承福 (已歿)，被上 訴人曾受婚生推定為許承福之子。
㈡台灣士林地方法院於96年3月30日以95年度親字第54號判決 確認被上訴人與訴外人許承福間之親子關係不存在並確定在
案。
五、按，非婚生子女曾經其生父撫育，則依同法第1065條第1項 之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分，縱令其身分 嗣後又為其生父所否認，亦無須再行請求認領，如有提起確 認身分之訴之必要，自可隨時提起，最高法院23年上字第39 73號判例可資參照。本件被上訴人等起訴主張其等係生母甲 ○○自上訴人受胎所生之非婚生子女，嗣經上訴人認領而取 得婚生子女之身分，惟上訴人事後又拒絕承認而提起本訴。 又伊等已訴請法院判決確認與婚生推定之父許承福（已故） 間親子關係不存在確定在案等情，已據提出丙○○戶籍謄本 、乙○○護照、外僑居留證及台灣士林地方法院95年度親字 第54號判決、確定證明書等件為證，揆諸上揭判例所示意旨 ，伊等提起本件訴訟，即無不合。
六、本件應審究者為被上訴人是否為上訴人之非婚生子女﹖上訴 人有無撫育或認領之事實﹖經查：
㈠按，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父 撫育者，視為認領，為民法第1065條第1項所明定。至撫 育費用亦並非不得豫付，倘依據卷附被上訴人之親筆信函 ，足以認定被上訴人早已有豫付上訴人出生後撫育費用之 事，則依上說明，自非不可視為認領 (最高法院44年台上 字第1167號判例參照)，查
①依上訴人所委任李宏文律師95年3月13日 (95)宏律字第95 031301號函文 (參原審卷第15至16頁)表示，其係代上訴 人函知被上訴人及甲○○願意負擔被上訴人2人之教育、 生活費，且所擬定之「協議書」內容亦係表明其願負擔被 上訴人2人生活、教育費至大學畢業或滿24歲為止，並明 訂上訴人每月得任選2個週六下午攜同被上訴人2人外出遊 玩、用餐以行使探視權。
②上開協議書第6條保密條款甚且載明「甲方及乙方三 (即 甲○○)充分認知且了解，有關兩人於各有婚姻狀態下交 往，生下乙方一、二 (即被上訴人)兩子，屬私德事項， 且甲方亦同意以本協議書之約定，支付乙方一、二相關生 活、教育、保險、聘僱外傭費用，以盡其責」 (參原審卷 第19頁)；於函文說明二亦明確表示「上開協議書內容請 莊女審酌，並於文到10日內就其內容表示意見。逾期者， 不受協議書內容拘束，有關其對丙○○、乙○○二人負擔 撫育費用之責任，恐將依一般法定標準給付」。 ③上訴人函文後，甲○○委由永平國際法律事務所函覆希望 上訴人提起確認親子關係之訴訟 (參原審卷第22頁)，上 訴人再次委任法譽聯合律師事務所李宏文律師95年3月22
日函文表示，考量現行兩造家庭狀況，由楊先生對丙○○ 、乙○○行使監護權者，恐怕無法提供良好之照顧品質， 亦非符合丙○○、乙○○二人之最佳利益」 (參原審卷第 23至25頁)。
④依卷附相片 (參原審卷第70至87頁)及上訴人不否認之兩 造間e-mail信件 (參本院卷第35至第40頁)，上訴人與被 上訴人間舉止親䁥，至情至性，於電子郵件中更承認雙方 之親子關係。
⑤依上文件往返及函文，可見其內容涵蓋會面、交往及扶養 ，顯非單純以金錢協助、安撫與其有婚外情之女子。而係 就照護子女及日後會面、交往權利全盤規劃，足以認定上 訴人早已有豫付被上訴人出生後撫育費用之事，揆諸上開 判例所示，自非不可視為認領，上訴人辯稱僅屬安撫甲○ ○之金錢協議，尚不足採。
㈡上訴人於委請律師就照護子女及日後會面、交往權利全盤 規劃，並表示願意負起相關的扶養責任，顯已將其撫育被 上訴人丙○○、乙○○2人之意思對外表示，即已發生視 為認領之法律上效力。
㈢按，訴訟代理人就其受委任之事件，除捨棄、認諾、撤回 、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，須有 特別代理權外，有為一切訴訟行為之權，民事訴訟法第70 條第1項定有明文。查上訴人代理人於原審受委任時，就 律師函及協議書確係本人委任律師所為，此業經其於原審 96年7月20日答辯狀載明「惟莊女 (即甲○○)日後獨力扶 養小孩，處境值得同情…被告 (即上訴人)乃思能以餘力 用金錢協助之方式安撫莊女以解決問題，【幾經雙方律師 居間周旋】，乃有願給付莊女所謂教育、生活費用，但莊 女不得將事情公諸媒體或提起訴訟之提議，【此參原證二 律師函及協議書】內容即明」 (參原審卷第44頁)，依上 開意旨自屬民事訴訟法第279條之自認，復無同法條第3項 撤銷之情形，足認各該文件確係上訴人本人委任律師代為 函知，故，上訴人代理人於本院抗辯稱「認領係身分行為 ，不容他人代理」、「律師函並非上訴人本人之意思表示 」云云，即不可採。
㈣因視為認領而發生婚生子女之效力，須被認領人與認領人 間具有真實之血緣關係，本件上訴人雖有視為認領之事實 ，但兩造間仍應有真實血緣關係，被上訴人就此曾請求鑑 驗兩造DNA以確認兩造間之親子血緣關係，但上訴人於原 審及本院均考量現有家庭因素，表明不願配合前往為DNA 血緣鑑定（參原審96年10月11日陳報狀）。惟按，法院認
應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他 造進行勘驗；又當事人無正當理由不從命令者，法院得審 酌情形認他造主張或應證之事實為真實（民事訴訟法第36 7條準用第343條、第345條第1項規定參照）。又依同法第 288條規定，法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或 因其他情形認為必要時，得依職權調查證據。故為真實血 緣之發現，法院自應依職權為相當之調查，不能因一方當 事人之不配合檢驗，而使他方當事人受不利之判決，否則 即與上開規定不符。本件被上訴人主張鑑驗DNA以確認親 子血緣關係，而DNA親子血緣鑑定之方法，對親子關係之 判定有其科學之依據及可信度，自屬重要且正當之證據方 法，而該鑑定必須上訴人本人協力始得完成（如抽取血液 或唾液），上訴人拒絕配合時，法院雖不得強令為之，但 得命當事人提出該應受鑑定之標的物。上訴人無正當理由 既不配合提出，本院自得審酌其他證據，認被上訴人關於 該鑑定標的物之主張，或依該鑑定標的物應證之事實為真 實，而對不配合鑑定之當事人課以不利益，是本件兩造雖 未為DNA親子血緣關係鑑定，但本院綜合被上訴人前揭所 提出之出遊照片、e-mail信件及律師函文內容等證據，仍 認被上訴人主張其等為上訴人之非婚生子女，且經其視為 認領之事實為真正。
七、綜上，被上訴人等確為其生母甲○○自上訴人受胎所生之非 婚生子女，且上訴人亦有視為認領之事實，被上訴人等訴請 確認兩造間親子關係，即有理由，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，理由雖屬不當，但依其他理由仍認為正當者， 上訴人之上訴仍為無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日 民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 7 月 30 日 書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。