臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第5號
上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司（原名復華商業銀行
股份有限公司）
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 魏千峯律師
林俊宏律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳祖德律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
96年9月12日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第63號第一審判決
提起上訴，本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）其受僱上訴人擔任商務金融部派駐中壢分行之業務襄理， 按月計薪，嗣上訴人於民國96年1月26日發函稱被上訴人 因業績表現未符公司標準欲以資遣，生效日為96年2月6日 等語，惟勞動基準法第11條、第12條對於雇主解僱權限採 取列舉規定，是雇主非有正當理由，應不得解僱勞工，且 依勞動基準法第11條第5款規定所謂「確不能勝任工作」 ，應指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況等不 能勝任工作，或勞工主觀上能為而不為，違反勞工應忠誠 履行勞務給付之義務者方屬之，加之，基於保障勞動契約 安定性，雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，是判斷 勞工是否確有不能勝任工作之情形，需已達雇主得將其解 僱之程度。而被上訴人於受僱上訴人後，95年第2、3季均 領取業績獎金，上訴人並於95年12月26日安排其參加上訴 人銀行企業業務暨風險控管研習班，足見被上訴人之學識 、品行、能力、身心狀況皆佳，且主觀上積極進取，無能 為而不為之情形。上訴人以被上訴人不能勝任工作為由， 終止兩造間之僱傭契約，於法未合，兩造間僱傭關係自當 繼續存續。
（二）被上訴人受僱上訴人之試用期間為6個月，即自95年5月3 日起至95年11月2日止，試用期滿上訴人應即積極行使考 核權，迄至上訴人於96年1月26日發函稱被上訴人業績未 達標準時止，被上訴人工作期間已近9個月，早已超過6個 月試用期，足認上訴人承認被上訴人已通過考核並予正式 任用，自不得再於事後以未通過考核為由，終止勞動契約
。況本件逾放戶即第三人威塑股份有限公司（下稱威塑公 司）乃上訴人舊有客戶，授信期間繳款正常，因有資金需 求，乃再次向上訴人提出貸款要求，因原承辦人員離職， 始轉由被上訴人服務，被上訴人僅是綜合申請戶提供之資 料，初步撰寫報告，然後向上轉呈，對於案件之准駁，完 全沒有決定權，自無從要求被上訴人就此逾放戶未依約履 行乙節負全責。而被上訴人自95年8月間至95年10月31日 間，有到威塑公司作不定時之查核，於95年11月3日獲告 知威塑公司95年10月31日的還款票據未如期兌現，即於當 日下午現勘授信戶之工廠，再者95年11月4日至95年11月 13日間，親自前往該公司3次催請提出償款方案，但威塑 公司藉詞拖延，被上訴人旋於95年11月13日提報給單位主 管，並填寫「企金授信戶發生重大事件報告表」，依「企 金授信戶發生重大事件報告表」規定，明確規定須具備「 授信應繳利息、應攤還本金逾2週未繳者」，方為通報重 大事件之時間。本件應繳款日為10月31日，被上訴人通報 重大事件日為11月13日，符合相關規定，並無拖延通報之 情事。
（三）又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第487條前段定有明文。本件兩造間僱 傭關係既不因上訴人片面終止勞動契約而失效，被上訴人 亦已向上訴人為給付勞務之通知，惟上訴人仍拒絕受領， 上訴人自應依原僱傭契約約定發薪日、薪資金額等條件給 付工資。爰依兩造間僱傭契約之法律關係，訴請確認被上 訴人與上訴人間之僱傭關係存在，及請求上訴人自96年2 月6日起至其同意被上訴人繼續提供勞務給付之日止，按 月於每月10日給付被上訴人新台幣（下同）43,800元，暨 各期自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。） 並於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人抗辯如下：
（一）上訴人得以被上訴人在試用期間經考核評定不合格為由， 終止兩造間之勞動契約：
１、按約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用 勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約 與否之約定，其主要在於勞雇雙方同意下，使雇主能透 過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之 能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴 謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。由此可知 ，凡約定有試用期間之勞動契約，與一般勞動契約有所
不同，唯有透過一定之試驗期間且經雇主就新進員工於 該期間內之表現，考核合格而認其之適格性與能力，確 符合該當企業所需時，其始得取得正式員工之資格，反 之，未通過考核者，雇主自得基於自身企業需求而終止 勞動契約。又試用期僱傭契約之考量，僱用人於試用期 間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約， 應以僱用人行使其考核及終止權是否相當為斷。 ２、被上訴人係於95年5月3日起任職於上訴人之企業金融業 務總處商務金融部通路管理科中小企業授信人員，而派 任至分行且擔任「試用業務襄理」一職，兩造間勞動契 約並約定有6個月之試用期間，須試用期滿而經考核合 格後，始予正式任用成為正式員工，本件被上訴人確未 經考核合格，故並未成為上訴人公司正式員工。而被上 訴人係於試用期間屆滿後之95年11月13日始製作企金授 信戶發生重大事件報告表通報，上訴人之企金授管部則 於95年12月4日始接受該通報而知悉此情，上訴人遂於 95年12月29日進行考核，被上訴人因試用期間承作招攬 授信案件，竟於貸放2個月後即發生重大逾期，風險控 管專業能力欠佳，而考核不合格，不予任用，故於96年 1月26日通知終止任用，無論係上訴人行使考核權及通 知終止任用之期間，均屬相當且合理。
（二）被上訴人確有勞動基準法第11條第5款規定不能勝任工作 之情形：
１、勞動基準法第11條第5款終止契約事由規定之目的，在 於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成之客觀上合理經濟目的時，允許雇主終止勞動契 約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可否歸責 於勞工間無必然關係。又勞工對於所任工作不能勝任， 當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不 能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意 願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，均屬之 。此在勞動契約特別強調勞工提供勞務之主觀態度或勞 雇間之信賴關係，以致當勞工未盡其主觀上之能力時， 將使其所提供之勞務嚴重喪失意義，而無法期待一合理 之雇主繼續該契約者，更應許雇主以勞工主觀上不能勝 任為由，加以解雇。
２、被上訴人於其試用期間內之95年8月4日所承作招攬有關 威塑公司之商務金融授信案件，竟於貸放2個月後即發 生逾期之情，預估最大損失為三千餘萬元，其承辦授信 案件之逾放比竟高達7.19%，相較上訴人同期之平均逾
放比僅約2%左右高出三倍餘，已足見其承作招攬授信案 件之風險控管、評估能力實顯不足。況被上訴人進入上 訴人銀行即以「七職等」之「業務襄理」任用，亦曾有 於銀行金融業務之相關資歷，被上訴人就其所承作授信 案件相較於一般企金專員，確應負有較高之風險管控及 注意義務，上訴人對其亦有較高之期待。被上訴人既已 欠缺擔任承作授信業務之適格性與風險控管、評估能力 ，即已符合勞動基準法第11條第5款之規定，上訴人據 此終止勞動契約，要屬合法。
３、被上訴人處理其所承作之威塑公司授信案件，未依規定 掌握該公司之營運狀況及現狀，且於該授信戶發生信用 惡化等情時，亦未依規定於當日填報重大事件報告表， 而於知悉10日後始製作之，其延誤顯可歸責於被上訴人 ：
⑴依上訴人之各級人員職掌及權責作業辦法第2條第3點㈡ 之規定，其應擬定客戶往來策略、拜訪客戶、瞭解客戶 之業務狀況及需求、優缺點及獲利能力，以判斷並負責 授信風險，且應追蹤現放案件，掌握公司營運狀況，確 認符合批示條件，並依授信規章，呈報信用貶落之案件 ，以控管自己所轄企金案件品質。依上訴人95年2月17 日復企授字第0950000529號函，亦重申營業單位企金人 員對於企業金融授信戶於授信期間內，應加強授信案件 貸後管理，隨時密切注意授信戶經營現況、財務業務情 形及債票信用往來情形，倘授信戶如有信用惡化情事或 疑慮時，應深入了解授信戶現況及採取因應措施，並於 發生當日填報「企金授信戶發生重大事件報告表」。前 開函文業已編入上訴人商務金融部95年下半年度徵審流 程與業務精進課程所附資料內，被上訴人確實知悉。 ⑵被上訴人空言辯稱其於95年8月承作系爭授信案後至同 年10月31日發生逾期情事間有至該公司作不定時查核、 95年11月3日有與單位主管至該公司工廠及95年11月4日 至同年11月13日製作重大事件報告表間，有親自前往該 公司3次等語云云，均與事實及相關規定不符。而被上 訴人就威塑公司授信案件發生異常或重大情形，除在授 信項目有所謂授信應繳利息、應攤還本金逾2週未繳外 ，於存款項目尚有支票拒絕往來之信用惡化情事，則被 上訴人本應於發生當日立即填報重大事件表，惟被上訴 人於95年11月3日即知悉此情，卻遲至95年11月13日始 製作該重大事件報告表通報，足見被上訴人實有明知應 當日通報，卻違反規定拖延至其知悉後10日始通報之情
。其明知上開規章之規定，竟未依規定辦理，顯有悖於 誠信原則，至少有重大過失之違誤。
（三）又工資乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3 款前段定有明文。被上訴人雖稱其每月工資43,800元云云 ，惟其中1,800元乃伙食津貼，非屬勞動對價之經常性給 與，應不得計入工資。再者，主張債權人應負遲延責任之 債務人，就債權人拒絕受領之事實，有舉證之責任。本件 被上訴人僅空言指摘其已向上訴人表示給付勞務之通知云 云，未舉證以實其說，其主張顯不足採。且依民法第487 條但書規定，受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他 處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬 額內扣除之，故如被上訴人另有於他處服勞務而取得利益 ，自應予扣除。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實：
被上訴人自95年5月3日起受僱上訴人擔任企業金融業務總處 商務金融部通路管理科中小企業授信人員，並派任至分行擔 任試用業務襄理乙職，每月領取固定本薪42,000元及伙食津 貼1,800元，兩造間勞動契約約定有6個月試用期間。被上訴 人於試用期間業務數量上已達成目標點數，然其於95年8月 間所承作第三人威塑公司之商務金融授信案件，於貸放2個 月後即95年10月31日即發生逾期之情，被上訴人並於95年11 月13日製作企金授信戶發生重大事件報告表，向上訴人之企 金授信部通報此重大事件。嗣上訴人於96年1月26日發函表 示因被上訴人業績表現未符公司標準予以終止任用且生效日 期為96年2月6日等事實，為兩造所不爭執，且有被上訴人提 出之上訴人公司函、薪資表（見原審卷頁7、12），及上訴 人提出該公司通知、企金授信戶發生重大事件報告表、業務 人員業績統計表（見原審卷頁38、55、58）附卷可稽，自堪 信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張上訴人終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關 係應仍存續等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是 本件兩造爭點為：(一)上訴人是否得以被上訴人在試用期間 經考核評定不合格為由，終止其與被上訴人間之勞動契約？ (二)被上訴人有無勞動基準法第11條第5款所謂不能勝任工 作之情形？(三)上訴人有無受領勞務遲延之情形？茲分別論 述如下：
(一)關於上訴人以被上訴人在試用期間經考核評定不合格為由 ，終止兩造間勞動契約之爭點：
１、我國勞動基準法並未對試用期間或試用契約設有規範， 然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形 式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、 操守、適應企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此， 事業單位有必要與新進員工約定試用期間，綜合判斷該 求職者對企業之發展是否適格，以保障企業之利益。相 對地，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發 展空間，決定是否繼續受僱於該企業。是以，勞動契約 附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試 用期間開始時即已發生，惟勞雇雙方保留契約終止權， 若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之 ，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方於未濫用權 利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞動基準法 所規定之法定終止事由。本件被上訴人自95年5月3日起 受僱上訴人，雙方曾約定試用期間為期6個月，為兩造 所不爭執，已如前述，是被上訴人試用期間自95年5月3 日起至95年11月2日止，應可認定。
２、而試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝 任工作之能力，作為是否於期滿後繼續與勞工締結僱傭 契約之考量，則雇主於試用期滿之際，即有積極為評價 之義務，倘僱用人於試用期間屆滿後，未於相當期間內 行使其考核及終止契約權能，自應認為雇主所保留之契 約終止權已經消滅，勞工應視為正式僱用勞工，雇主不 得事後再以勞工經考核不合格為由，終止與勞工間勞動 契約。本件被上訴人自95年5月3日至上訴人處任職，其 試用期間應至95年11月2日屆滿，業如前述，惟上訴人 至96年1月26日始通知被上訴人將終止任用，距被上訴 人試用期間屆滿之日已近3個月，對照被上訴人之試用 期間僅6個月，上訴人之考核時間幾達試用期間之一半 ，此無異未得勞工之同意，無端延長被上訴人之試用期 間，自不應容許，是上訴人抗辯自95年11月3日起至96 年1月26日此段期間為其考核期間云云，顯不相當，被 上訴人應視為已經上訴人正式僱用之勞工，除具備勞動 基準法所規定之法定終止事由外，上訴人不得任意終止 兩造間勞動契約。況觀之上訴人於96年1月26日係通知 被上訴人：「台端業績表現未符公司標準，予以終止任 用，並依法核予資遣費用，離職日期為96年2月5日，生 效日期為96年2月6日，請依規定辦理離職手續」等語（
見本院卷第7頁），而兩造於96年3月7日在桃園縣政府 勞資爭議調解會議為調解時，被上訴人亦係提及其無法 接受上訴人之資遣，請求上訴人應恢復其僱傭關係，上 訴人亦僅提及兩造間僱傭關係終止等語（見本院卷第11 頁），足見上訴人對被上訴人所為公告、通知及協調等 ，均非以試用期滿為由，終止兩造間僱傭契約，則上訴 人嗣於本件訴訟中始主張兩造間僱傭契約已因被上訴人 試用期滿經考核不合格而終止云云，自不足採。 (二)關於被上訴人有無勞動基準法第11條第5款所謂不能勝任 工作情形之爭點：
１、按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不 僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況等， 不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以 做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者 亦屬之（最高法院86年台上字第82號裁判意旨參照）。 本件被上訴人受僱上訴人後，於試用期間業績表現已於 業務數量上達成目標點數，達成率高達130%，且於95年 第2、3季均領取業績獎金，上訴人並於95年12月26日安 排被上訴人參加上訴人銀行企業業務暨風險控管研習班 等情，此有被上訴人提出之業務獎勵金薪資表、上課名 單，及上訴人提出之業務人員業績統計表等（見原審卷 頁8、10、58）附卷可稽，且為兩造所不爭執，由此足 見，被上訴人並無招攬業務能力不足之情形。再依上訴 人所提試用員工考核表記載（見原審卷頁59），被上訴 人於工作速度、工作準確性、工作態度、服務禮貌、敬 業精神、人際關係、合作精神、業務知識、頭腦靈敏度 、學習精神、品行操守、生活交遊等項目均有8至9分之 良好評價（單項總分10分），總評分高達82分，上訴人 並認為被上訴人之抗壓力強、負責任、業績表現佳等語 ，亦堪認被上訴人於上訴人企業所需之業務能力、操守 、適應企業文化及應對態度等要求均屬適任。
２、又被上訴人負責授信業務之職務內容係拜訪客戶、瞭解 客戶業務狀況及需求、優缺點及獲利能力等節後，撰寫 信保案件基本資料檢核表、授信企業戶信用風險評分表 、風險評估報告等為綜合評量後，提出商務金融授信審 核表，擬定授信建議，然後轉呈小組長、徵審人員、業 務主管、徵審主管審核，其中小組長、徵審人員仍須與 該授信戶接洽，評估是否有如被上訴人等業務人員未揭 露之風險，以判斷是否承作，倘認不予承作，則退件， 如認可以承作，則需將風險揭露後送交業務主管、徵審
主管審核並為准駁，上開小組長、徵審人員、業務主管 、徵審主管等並得變更業務人員原擬定授信條件等情， 為兩造所不爭執（見原審卷頁96反面、109），並有被 上訴人提出上訴人不爭執真正之其他授信戶商務金融授 信審核表、徵審意見書等（見原審卷頁98-105）在卷可 佐，堪信關於上訴人公司客戶之商務金融授信與否，非 被上訴人1人可以決定，被上訴人僅是綜合授信戶之資 料，經過初步查證、彙整後，撰寫相關報告，依序轉呈 ，以供上訴人公司有權者審核並決定究核貸與否及貸款 條件等節，是縱被上訴人承作第三人威塑公司之授信案 件，威塑公司於貸放2個月後即發生逾期情事，該等逾 放損失自不應由被上訴人1人承擔，亦難僅以該案逾放 結果證明被上訴人有如上訴人所指欠缺擔任承作授信業 務之適格性與風險控管、評估能力等情屬實。況依上訴 人提出第三人威塑公司之商務金融授信審核表、信保案 件基本資料檢核表、授信企業戶信用風險評分表、風險 評估報告等件（見原審卷頁54、113-121）觀之，第三 人威塑公司前向上訴人貸款期間還款、信用皆正常，被 上訴人並已照會其餘與威塑公司往來之銀行、進貨廠商 、銷貨廠商等，均認為威塑公司債信良好，無不良紀錄 ，上訴人之徵審人員鄺采芳並於貸款條件加註應取得威 塑公司其他關係企業之信保查覆書及威塑公司於95年6 、7月之員工投保人數證明存參後，始可撥貸等語，則 本件授信案件實已經含被上訴人在內之上訴人相關授信 人員層層查核，皆認為威塑公司之信用、還款能力及營 運並無異常後，始同意貸款，上訴人並自承本件授信案 件除最終發生逾放結果外，經業務人員、小組長、徵審 人員至現場看均未發現有其他異常情形等語（見原審卷 頁123反面），自難認被上訴人於系爭授信案件之初有 何因能力未逮致違反規定或有能調查事項卻漏未調查而 誤為授信等不能勝任工作情事。
３、次按，雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係 事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之 方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則 。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞 動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇 之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當 屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範 圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係 符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解雇應為雇
主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手 段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性 原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞基法規定之 情事，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立 即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣 薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。經查： ⑴依上訴人營業單位各級人員職掌及權責作業辦法（下稱 系爭作業辦法）第2條第3點㈡⒔之規定，企金專員應追 蹤現放案件，掌握公司營運狀況，確認符合批示條件， 並依授信規章，呈報信用貶落之案件（填報『授信戶發 生重大變故情形表』），以控管自己所轄企金案件品質 （見原審卷頁53）。而上訴人95年2月17日復企授字第 0950000529號函，亦重申營業單位企金人員對於企業金 融授信戶於授信期間內，應加強授信案件貸後管理，隨 時密切注意授信戶經營現況、財務業務情形及債票信用 往來情形，倘授信戶如有信用惡化情事或疑慮時，應深 入了解授信戶現況及採取因應措施，並於發生當日填報 「企金授信戶發生重大事件報告表」（見本院卷頁51） 。又上訴人主張上開函文業已編入其商務金融部95年下 半年度「徵審流程與業務精進課程」所附資料內，且被 上訴人因參與該課程而知悉該函文內容等情，業據提出 被上訴人不爭執真正之該精進課程所附資料節本及被上 訴人移交清冊（見本院卷頁80-89）為證，互核相符， 堪以採信。
⑵而被上訴人抗辯系爭威塑公司授信案件自95年8月准予 核貸至同年10月31日間，有至威塑公司作不定時之查核 工作乙節，為上訴人所否認，被上訴人就此復未舉證以 實其說，即難採信。而被上訴人於95年11月3日獲知威 塑公司95年10月31日還款票據發生退票情事，於同年11 月13日填寫「企金授信戶發生重大事件報告表」提報單 位主管之事實，復為兩造所不爭執。是上訴人主張被上 訴人未於授信後隨時密切注意威塑公司之經營、財務業 務及債票信用往來情形，且於威塑公司發生退票信用惡 化情事時，未於發生「當日」填報「企金授信戶發生重 大事件報告表」（見本院卷頁51），有違上述系爭作業 辦法第2條第3點㈡⒔之規定及上訴人95年2月17日函文 內容，固非無據。惟依上訴人制式之「企金授信戶發生 重大事件報告表」，其上所列載發生異常或重大情形之 「授信」欄⒈為「授信應繳利息、應攤還本金逾2週未 繳者」（見本院卷頁59），則被上訴人所辯其填報「企
金授信戶發生重大事件報告表」未逾威塑公司還款票據 退票後2週，亦非無據。互核以觀，系爭威塑公司授信 事件，事前業經上訴人相關授信人員層層查核、評估後 始同意貸放，被上訴人於授信貸放之初並無違反規定或 有何漏未調查而誤為授信等不能勝任工作情事，已如上 述，則僅以被上訴人就此單一逾放案件事後未隨時密切 注意其營運債信情形及未於威塑公司退票後當日即提出 重大事件報告表，尚難遽認被上訴人確不能勝任其工作 而使兩造間勞動關係嚴重受干擾，有立即終結之必要， 況上訴人尚可採取其他懲戒方法如記過、扣薪等處分， 以維護其經營秩序，衡諸比例、必要原則，是上訴人公 司以上揭事由終止兩造間之僱傭契約，尚難認係合法。 被上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，即非無據。 (三)關於上訴人有無受領勞務遲延之爭點：
１、按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又請求將 來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之， 民事訴訟法第246條亦有明文。兩造間僱傭關係仍然存 在，已如上述，上訴人迄本院言詞辯論終結時仍再三爭 執已與被上訴人終止僱傭關係，顯已預示拒絕受領其勞 務給付之意思，而被上訴人於上訴人違法將其解僱時即 表示反對，主張兩造間僱傭關係仍存在，並於96年2月6 日至原上班地點即桃園縣中壢市○○○路7號欲打卡上 班，但因上訴人將打卡單收走而無法正常上下班等情， 有被上訴人提出存證信函2紙在卷可按（見原審卷頁69- 73）。由此足見，被上訴人已將準備給付勞務情事通知 上訴人，經上訴人拒絕受領，被上訴人自無補服勞務之 義務，上訴人則有受領勞務遲延之情形，將來亦有不履 行其應給付被上訴人薪資義務之虞，故被上訴人請求上 訴人按月計付到期及未到期之薪資，應屬有據。 ２、次按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計 月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他 任何名義經常性給與均屬之」。依該款規定，工資係指 勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經 常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即 屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經 常性者，均屬工資之一部。本件被上訴人每月領取薪資 項目，除固定薪資42,000元外，並有伙食津貼1,800元 ，為兩造所不爭執，而經常性給與之伙食津貼為工資之
一部分，應併入工資計算退休金，已據內政部71年12月 16日 (71)台內勞字第130863號函釋在案。則以本件兩 造約定每月給付伙食津貼1,800元，其金額、給付方式 固定，又非屬勞動基準法施行細則第10條所列各款範圍 內，自屬勞工因工作而獲得經常性報酬，應為工資之一 部。上訴人抗辯被上訴人薪資應扣除伙食津貼1,800元 云云，並不可採。
３、另上訴人抗辯依民法第487條但書規定，被上訴人另有 於他處服勞務而取得利益，應自被上訴人請求之薪資中 扣除云云，惟經原審依上訴人聲請調閱被上訴人之勞工 保險投保資料（見原審卷頁131-133），被上訴人自遭 上訴人資遣後，並未有資料顯示其至他處任職，而上訴 人又未能提出其他證據證明被上訴人確有於他處服勞務 而取得利益等情屬實，則上訴人抗辯應扣除被上訴人另 取得之利益云云，亦無可取。準此，被上訴人請求上訴 人給付自遭上訴人資遣時起至上訴人同意其繼續提供勞 務給付之日止，按月給付薪資43,800元，即屬有據。五、綜上所述，上訴人終止兩造間僱傭契約不合法，兩造間僱傭 關係仍存在。又上訴人公司係於每月10日預發當月薪資，亦 有上訴人提出其工作規則在卷可參（見原審卷頁42）。從而 ，被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並本於兩造間 之僱傭關係，請求上訴人自96年2月6日起至上訴人同意被上 訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月10日給付被上訴 人薪資43,800元，並各期自每月11日起至清償日止，按年息 5%計算之法定遲延利息，均有理由，應予准許。是則原審判 命上訴人如數給付，並依聲請分別為准、免假執行之宣告， 於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與 判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日 勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 8 月 1 日 書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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