臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第37號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列二人共同
訴訟代理人 沈永宏律師
視同上訴人 丁○○ 住台北市○○區○○街 103 巷 12 號
兼上一人
訴訟代理人 丙○○ 住台北市大安區○○○路○段119巷34號
被 上訴人 戊○○ 住台北市○○路289巷17號3樓
訴訟代理人 徐南城律師
黃廷維律師
複 代理人 王子榮律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國96
年2月9日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2012號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於97年7月8日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、
Ⅰ、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：
一、台灣習俗，公媽牌（祖先牌位）一定要請回家祭拜。被上訴 人未將陳張右、陳世屋牌位迎回家，仍留在公廳。二、陳永沂有繼承陳水祿之遺產。
Ⅱ、視同上訴人：
壹、聲明：同被上訴人。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：與原判決及發回前本院判決記載者相同。 理 由
一、
㈠、被上訴人主張：祭祀公業陳益記（下稱系爭祭祀公業）於民 國11年間由訴外人陳壬癸、陳世屋擔任管理人。陳世屋於22 年（昭和8年）1月30日過世，其妻陳張右依日據時期之台灣
習慣，收養伊父陳永沂為螟蛉子，承繼陳世屋禋祀，此亦為 其他派下員所默認，嗣上訴人竟排除伊之派下資格，向台北 市信義區公所申報核備公業之管理人及派下，致侵害伊之派 下權等情，爰求為確認伊對系爭祭祀公業派下權存在之判決 [被上訴人以系爭祭祀公業派下員全體為被告，除丙○○、 丁○○（下稱丙○○等二人）外，其餘派下員均選定上訴人 甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）為當事人而脫離訴訟 ]。
㈡、上訴人甲○○等二人則以：被上訴人之父陳永沂於日據時期 之戶籍記載為「陳張氏右螟蛉子」，乃陳張右個人單獨收養 ，而非「陳世屋養子」，亦非死後為陳世屋立嗣；陳張右收 養之行為，未經族長或宗親會議決之，宗族間亦無人知曉， 即非死後為陳世屋立嗣；陳張右篤信基督，嚴禁崇拜偶像， 不可能設置香案祭祀陳世屋；陳永沂於陳張右收養後繼續與 本生父母共同生活；被上訴人未將陳張右、陳世屋牌位迎回 家，仍留在公廳等情，顯見無為陳世屋立嗣之意思；陳永沂 始終以系爭祭祀公業另一派下員陳水祿之子孫身分參與祭祀 ，如被上訴人願名列為派下陳水祿之子孫，則上訴人不爭執 被上訴人之派下身分，被上訴人提起本件訴訟無確認之利益 等語，資為抗辯。
丙○○等二人則稱：伊不爭執上訴人為陳世屋之養孫，而為 系爭祭祀公業之派下等語。
㈢、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴。二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、系爭祭祀公業於清光緒年間，由訴外人陳塗與陳正二人，共 同提供鬮分取得所有之舊大厝基地全部（即台北市信義區○ ○○段第127地號、重測後為犁和段2小段21、21之1及22 地 號）連同公廳建物所創設。嗣於民國11年間，由訴外人陳世 屋、陳壬癸擔任管理人，而陳世屋及陳壬癸分別於22年、32 年間去世，迄今系爭祭祀公業尚未改選管理人，亦未向主管 機關辦理登記，故迄未完成變更登記等情，有土地登記簿謄 本、派下子孫系統表、陳春連公九大房立囑鬮分書等影本附 卷可稽（見原審卷㈠第12至16、22至23、182至212頁）。㈡、陳世屋為陳正之子，於明治25年8月30 日與陳張右結婚，育 有一子陳登（生於明治35年9月17日，卒於大正5年3月10 日 ）。陳世屋於昭和8年（民國22年）1月30日亡，陳張右戶主 相續，並於昭和12（民國26年）年3月2日收養陳永沂（其生 父為陳水祿，陳水祿為陳塗之五子。陳永沂生於 12年5月11 日生、卒於79年2月6日） 為螟蛉子。陳張右卒於民國35年2 月2 日。被上訴人戊○○為陳永沂之長子等情，有戶籍謄本
等可按（見原審卷㈠第19、21、150、151、178頁）。㈢、陳水祿之墓碑刻有孝男陳永沂；陳世屋、陳張右之墓碑亦刻 有嗣男陳永沂，有照片可按（見本院上字卷第126頁、73 頁 ）。
㈣、被上訴人戊○○及陳永接於86年4月16 日檢附系爭公業派下 子孫系統表、派下員名冊、財產清冊等向台北市信義區公所 申請核備發給公業主陳益記派下員名冊及財產清冊。經該公 所以86年4月28日北市信民字第8621091600 號函謂「陳永沂 係陳世屋死亡後配偶陳張右單獨收養之養子，依內政部66年 1月14日台內民字第718631 號函規定無派下權，故其子戊○ ○並無派下權」等情，有申請書及公所函文可稽（見原審卷 ㈠第26至31頁、133-138頁）。
㈤、嗣陳永山與陳三全經派下員推舉，為申報代表人，排除陳永 沂（被上訴人）於派下名冊外，於95年1月20 日造冊向台北 市信義區公所申報核備，有推舉書、派下子孫系統表等可按 （見原審卷㈠第152-157頁）。
三、被上訴人主張陳世屋於日據時期死後，其配偶陳張右收養伊 父陳永沂為死後立嗣，故陳永沂為系爭祭祀公業之派下，伊 亦因繼承陳永沂而取得系爭祭祀公業之派下權，惟上訴人竟 排除伊之派下資格，向台北市信義區公所申報核備公業之管 理人及派下，致侵害伊之派下權，爰求為確認伊對系爭祭祀 公業派下權存在之判決。上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌 如下：
㈠、被上訴人提起本件確認之訴，有無確認利益？ 查被上訴人及陳永接於86年4月16 日檢附系爭公業派下子孫 系統表等向信義區公所申報核備系爭祭祀公業，惟信義區公 所認被上訴人無派下權及尚有其他應補正事項而發還原申報 書，嗣陳永山與陳三全再由派下員過半數推舉於 95年1月20 日造冊申報核備，將被上訴人排除於派下名冊之外，已如上 述。則被上訴人對系爭祭祀公業有無派下權存在之法律關係 即不明確，而其派下地位有無之不安狀態，得以本件確認判 決加以除去。丙○○等二人雖於原審及本院審理中陳稱，不 爭執被上訴人派下之地位，並對其確認之訴予以認諾，惟觀 諸前開95年1月20 日申報資料，乃陳永山與陳三全依祭祀公 業土地清理要點第2 點規定，由派下員過半數推舉為之，丙 ○○等二人均列為其上之派下成員，如完成申報，仍生將被 上訴人排除派下員申報之效力，則在未經確定判決確認以前 ，被上訴人遭排除於派下之危險仍然存在，此等危險尚須以 確認判決除去之，被上訴人即對之有確認利益存在。是被上 訴人對上訴人等提起確認之訴，有確認利益。
㈡、被上訴人之父陳永沂是否係陳世屋之繼承人：１、按台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民 法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（參見最高法 院57年台上字第3410號判例意旨）。本件陳世屋於22年死亡 ，陳張右於26年收養陳永沂為螟蛉子，其收養與繼承事實均 發生於日據時期，其法律關係應依當時台灣之民事習慣認定 。而依日據時期台灣民事習慣，以死後養子或其他方法，以 繼承死者之遺產，判例上稱為「繼承人之追立」（參見台灣 民事習慣調查報告第165-166頁）。又日據時期之判決：「 於台灣，某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生 存中之收養，在此情形，係以該死者之祭祀及承繼財產為目 的」 （明治42年控民字第562號判決）；「寡婦雖生有子女 ，仍得收養男子為螟蛉子，將其追立為亡夫之繼承人。被追 立之男子，除因鬮分或繼承人間之協定而特定其應繼分者外 ，得排除親生女，單獨為遺產繼承人」（明治44年控民字第 718號判決 ）；「子雖先父而亡，仍不以之為絕房，日後立 過房子或螟蛉子，使其承繼，此乃台灣之習慣」（明治40年 控字第24號判決）」（參見同上調查報告第381、382），故 依上述日據時期之判決，皆認定螟蛉子係以立嗣為目的而收 養，寡母為其亡夫收養螟蛉子，則為繼承追立。 又按前清時代，我固有法，養親以男子為原則，台灣習慣亦 同。亡夫而無子嗣時，雖出寡妻為其立嗣；但古時女子無收 養能力，故非寡妻為自己之立嗣。日據時期之台灣日本大正 八年四月（民國8年）本保第480號立警察通牒謂：已婚女子 得為亡夫而收養。日據時期，民國15年以後（日本昭和年代 ）之習慣，則認為獨身婦女如已成年，得獨立收養子女（參 見同上調查報告第166、183頁）。是依上所述，民國15年以 前之日據時期，女子無收養能力，寡妻係為亡夫而收養。至 民國15年以後之日據時期，成年之獨身婦女雖得獨立收養， 惟此為例外，即原則寡妻仍係為亡夫立嗣，例外情形寡妻係 替自己立嗣。
２、本件陳世屋於日據時期（民國22年）死後無子，其配偶陳張 右於陳世屋亡後4 年之日據時期（民國26年）收養陳永沂為 螟蛉子，依上所述，應認係為其亡夫陳世屋立嗣，故陳永沂 應繼承陳世屋之身分及財產上權利、義務。
３、上訴人以下列情詞抗辯陳永沂非陳世屋之繼承人，為不可採 ：
①、上訴人謂日據時期（民國15年以後）婦女非不得單獨收養， 陳張右收養陳永沂時，陳張右係戶主，若陳張右非為本人收 養，應於戶籍記載係為陳世屋收養陳永沂為螟蛉子，是本件
陳張右係為本人收養陳永沂為螟蛉子云云，並舉訴外人戶主 陳寅為過世之子陳世南收養螟蛉子陳命之戶籍記載為據（參 見本院卷第138頁背面、148、150頁）。 查日據時期（民國15年以後）婦女雖非不得單獨收養，惟原 則寡妻仍係為亡夫立嗣，例外情形寡妻係為自己立嗣，非謂 日據時期（民國15年以後）婦女單獨收養即係為自己立嗣， 已如上述。上訴人所舉戶主陳寅為過世之子陳世南收養螟蛉 子陳命之例，係隔代收養，即陳寅係為其子陳世南收養螟蛉 子陳命，是其戶籍記載「次男陳世南螟蛉子」，蓋若不如北 此記載，即為戶主陳寅之螟蛉子，與本件陳張右係為亡夫陳 世屋收養螟蛉子情形，並不相同。況依被上訴人提出之另案 （台灣台中地方法院86年度訴字第2169號、本院台中分院87 年度上字第172 號、最高法院89年度台上字第1107號）廖謝 甘於昭和19年2月12日為其亡夫廖阿法（ 亡於大正14年9月4 日，無子女）收養廖玉昭為螟蛉子之戶籍謄本，亦僅記載「 昭和19年2月12 日養子緣組入籍」「螟蛉子」，並無「廖玉 昭係廖阿法螟蛉子」之記載（ 見本院卷第180頁），是自難 以陳永沂之戶籍未記載係「陳世屋螟蛉子」因而認陳張右係 為本人收養陳永沂為螟蛉子。
②、上訴人謂陳張右單獨收養陳永沂之行為並未經族長或宗親會 議決定，且宗族間亦無人知曉該情事，自非死後立嗣等語。 查上訴人既主張日據時期死後立嗣之程序，須由宗族會議決 之，而非僅由死亡者之妻為之，則上訴人應就此項習慣舉證 證明。惟上訴人並未舉證證明日據時期台灣有何種民間習慣 ，認為死後立嗣「須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣」，是上 訴人此部分所辯，尚不足採。
③、上訴人又稱陳世屋獨子陳登過世時，陳世屋年僅40歲，迄至 陳世屋於56歲辭世時止，陳世屋均未辦理收養，足見陳世屋 並無任何收養、立嗣之意思等語。
按台灣民間收養男子，係以傳宗接代、祖宗祭祀為主要目的 ，因此而產生死後立嗣之習慣，是以被繼承人本人有無立嗣 之意思，即在所不問。否則若以被繼承人本人有立嗣之意思 為要件，則不可能有死後立嗣習慣之形成。
④、上訴人又稱陳張右篤信基督教，而基督徒嚴禁崇拜偶像，陳 張右自不可能設置香案祭祀，顯見陳張右並無收養陳永沂立 嗣之意思云云。
查上訴人並未舉證陳張右篤信基督教，則其此部分主張即難 逕認為真正。縱陳張右篤信基督教禁止崇拜偶像，而不可能 設置香案祭祀。惟按台灣民間社會對於傳宗接代、香火延續 之觀念甚為重視，因而方有死後立嗣之習慣產生，且日據時
期尤甚於今日，則陳張右屈於當時社會背景，而為陳世屋死 後立嗣，收養螟蛉子陳永沂，屬合理可能。
⑤、上訴人又謂依台灣民間習慣，螟蛉子為買斷性質，陳永沂無 論於所謂「收養」前後，均與本生父母及家人共同生活，且 同戶籍，從未與陳張右共同生活，並與其兄弟共同署名於其 本生父之墓碑，並繼承陳水祿遺產，故陳永沂仍為派下陳水 祿之子云云。被上訴人則否認陳永沂繼承陳水祿之遺產（見 本院卷第204頁背面）。
按日據時期認為「養子買斷，其與本生家斷絕關係之習慣有 背公序良俗，非法律所容許」（見同上調查報告第163頁 ） 。陳永沂於昭和12年3月2日即入籍陳張右住址「台北市六張 犁127番地」（見原審卷㈠第119頁），另陳塗二子陳德勝之 二子陳水柳、三子陳水古、四子陳水河、五子陳水祿即陳永 沂生父等，於日據時期均居住於「台北市六張犁127 番地」 ，與陳張右同址，有戶籍謄本可按（見原審卷㈠第 （233、 236、250、255頁），是自無從以陳永沂於日據時期戶籍與 其生父陳水祿戶籍相同，因而認陳永沂從未與陳張右共同生 活。另35年10月1 日陳永沂戶籍回歸本家兄弟時，陳張右已 過世（35年2月2日亡），此為上訴人所不爭執（參見本院卷 第204頁背面、原審卷㈡第8頁）；是亦無從以陳永沂於陳張 右亡後，將戶籍遷回本家等情，認陳張右為陳世屋死後立嗣 之行為無效。
⑥、上訴人謂依內政部68年11月30日台內民字第45822號函釋「 祭祀公業派下員亡絕，除該公業內部有特殊契約規章規定外 ，均無須繼承」（見本院卷第370頁）。
查內政部上開函釋係就台灣省民政廳「關於祭祀公業派下員 亡絕，經相隔三代以上之輩序後，其他已知派下員可否協議 多子者，可出一子承嗣該亡絕之派下員香火疑義一案」所為 之釋示，與本件情形並不相同。
⑦、上訴人復謂台灣台灣習俗，公媽牌（祖先牌位）一定要請回 家祭拜。被上訴人未將陳張右、陳世屋牌位迎回家，仍留在 公廳，足見陳張右非為陳世屋收養螟蛉子陳永沂，且陳張右 仍在世時已終止收養關係云云。被上訴人則謂為祭祀方便， 將其父母陳永沂、陳高之神祇牌請回，陳世屋、陳張右之神 祇牌仍留在公廳，大節日會回去祭拜，且陳永沂生父陳水祿 牌位亦還在公廳云云。
查上訴人對陳水祿牌位仍在公廳乙節不爭執，且謂係因陳水 祿有數兒子（ 見本院卷第139頁）。陳水祿既非無子嗣，而 其神祇牌位未經其子孫請回家祭拜，則自無從以上訴人未將 陳張右、陳世屋之神祇牌未迎回家之情，認陳張右非為陳世
屋收養陳永沂為螟蛉子。另被上訴人否認陳張右終止與陳永 沂間之收養關係，上訴人亦未舉證證明，其此一抗辯自非可 採。又陳永沂雖於79年2月6 日過世，82年3月12日戶政機關 始以浮韱補填其「養母陳張右（原養母名漏列）」（見原審 卷㈠第21頁），惟此應係35年10月1 日戶籍總整理轉載時漏 載所政，並不影響陳張右於日據時收養陳永沂之事實。㈢、被上訴人對祭祀公業陳益記有無派下權？
查系爭祭祀公業設立人為陳塗及陳正。陳世屋為陳正之子， 陳世屋亡後，其妻陳張右為其死後立嗣收養螟蛉子陳永沂， 被上訴人為陳永沂之子，已如上述。則被上訴人主張其因繼 承取得系爭祭祀公業之派下權，即為可採。惟陳永山、陳三 全經派下員推舉，為申報代表人，向台北市信義區公所申報 核備之派下員名冊，排除被上訴人為系爭祭祀公業派下員， 從而被上訴人訴請確認其對祭祀公業陳益記之派下權存在， 即屬正當。
四、綜上所述，被上訴人主張為可採，其請求確認其對祭祀公業 陳益記之派下權存在，為有理由，應予准許。是則原審為被 上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 22 日 民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 7 月 22 日 書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。