臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第42號
上 訴 人 丁○○○
7樓
訴訟代理人 廖克明律師
複 代理人 陳學驊律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 丙○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年10
月31日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1631號第一審判決提起上
訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○（下稱甲○○）經合法通知無正當理由而未 到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人 聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：原坐落桃園縣八德市○○段1390地號土地 （下稱系爭土地）及其上未辦保存登記房屋（即門牌號碼同 市○○街71巷16號房屋，如附圖虛線所示面積62.85平方公 尺，下稱系爭房屋）原屬第三人所有，嗣分別出售予伊已故 配偶雷秀高（下稱雷秀高）、甲○○。惟系爭房屋既係未辦 保存登記房屋，即無占有系爭土地之正當權源，致伊因繼承 而取得系爭土地所有權後，卻無法使用系爭土地致受有相當 租金之損害。嗣後甲○○將系爭房屋事實上處分權再轉讓予 被上訴人丙○○（下稱丙○○），其等對伊亦應負共同侵權 責任等情。爰依民法第767條、侵權行為法則及不當得利等 規定，求為命㈠甲○○、丙○○應連帶將系爭房屋拆除，並 將占用土地返還予伊；㈡甲○○應給付伊新台幣（下同）7 萬2864元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（ 見原審卷第85頁，原判決誤載為民國〈下同〉95年9月15日 ）㈢前項應給付7萬2864元本息中之2萬1859元本息部分，應 由甲○○、丙○○連帶給付予伊；㈣甲○○、丙○○應自95 年9月15日起至返還系爭土地日止，按月連帶給付伊損害金 1214元之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人除對 於下列部分提起上訴外，其餘部分則未聲明不服）。並於本 院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡丙○○應將系 爭房屋拆除，並將占用土地返還予上訴人。㈢甲○○應給付 上訴人7萬2864元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
之法定遲延利息。㈣丙○○應給付上訴人2萬1859元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈤丙○ ○應自95年9月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付上 訴人損害金1214元。
三、被上訴人則以：㈠甲○○部分（其雖未於言詞辯論期日到場 ，惟據其於準備程序到庭所為之陳述略以）：伊購買系爭房 屋係於雷秀高購買系爭土地前，並曾給付金錢予雷秀高，雷 秀高因而允諾伊系爭房屋得使用系爭土地，至伊往生時止， 伊自非無權占有系爭土地；㈡丙○○部分：雷秀高既曾收受 甲○○給付之金錢，並同意甲○○系爭房屋得使用系爭土地 ，至甲○○往生時止，則伊自甲○○善意受讓系爭房屋事實 上處分權，自非無權占有系爭土地；各等語，資為抗辯。並 於本院均答辯聲明：如主文所示。
四、查，系爭土地及系爭房屋（如附圖虛線所示面積62.85平方 公尺）原屬第三人所有，嗣分別出售予雷秀高、甲○○；系 爭土地並由上訴人因繼承而取得所有權；嗣後甲○○將系爭 房屋事實上處分權再轉讓予丙○○等情，有卷附土地登記謄 本、不動產買賣契約書可憑（見原審卷第7至8頁、第33至34 頁），並經原審會同地政人員至現場履勘屬實，亦有勘驗筆 錄、桃園縣八德地政事務所96年7月3日德地測字第09602001 01號函檢附土地複丈成果圖可參（見原審卷第66至67頁、第 72至73頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第96頁、本院卷 第35頁、第48頁），堪信為真實。
五、本件應審究者為㈠被上訴人有無使用系爭土地之正當權源？ ㈡若無，則上訴人是否受有無法使用系爭土地相當租金之損 害？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人有無使用系爭土地之正當權源？
⒈按租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益， 他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。是當事 人所支付者是否為租金？應以其支付是否為使用租賃物之對 價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之對價， 即應成立租賃關係，不以其給付數額確定，且與承租物之使 用、收益相當為必要（最高法院86年度台上字第1326號判決 意旨參照）。
⒉查，系爭土地與系爭房屋原屬第三人所有，甲○○先購買系 爭房屋後，再由雷秀高取得系爭土地所有權，且雷秀高於購 買系爭土地前，系爭房屋即已建於該土地內等情，為兩造所 不爭執（見原審卷第41頁、第69頁）；再參酌上訴人自陳雷 秀高與甲○○係舊識，甲○○曾給付金錢予雷秀高，雷秀高 並允諾甲○○所有系爭房屋得使用系爭土地，至甲○○往生
時止乙節以觀（見原審卷第41頁），可見雷秀高收受甲○○ 給付之金錢，應係其同意甲○○系爭房屋得使用系爭土地之 對價，亦即雙方就系爭土地合意成立租賃契約，並約定租賃 期限至甲○○往生時止甚明（民法第102條第2項參照）。 ⒊上訴人雖主張：雷秀高固曾收受甲○○交付一筆數目不詳之 金錢，但該筆金錢並非雷秀高同意甲○○使用系爭土地之對 價云云。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任（民事訴訟法第277條前段參照）。準此，上訴 人既自陳雷秀高收受甲○○給付一筆數目不詳之金錢，並同 意甲○○系爭房屋得使用系爭土地，至甲○○往生時止（見 原審卷第41頁）；而上訴人既未舉證甲○○與雷秀高間尚有 其他債權債務存在，足徵雷秀高收受甲○○給付之金錢，要 屬雷秀高同意甲○○系爭房屋得使用系爭土地之對價至明。 故上訴人主張雷秀高收受甲○○交付之金錢，並非同意甲○ ○使用系爭土地之對價云云，自無可取。
⒋依上說明，甲○○所有系爭房屋既有使用系爭土地之法律上 原因，即非屬無權占用系爭土地，且因契約期限尚未屆至（ 即甲○○現仍健在），縱甲○○嗣後將系爭房屋事實上之處 分權能移轉予丙○○，對於系爭房屋業已取得占有使用系爭 土地之正當權源，自不生影響（最高法院90年度台上字第21 22號判決意旨參照）。
⒌上訴人又主張：雷秀高雖曾同意甲○○系爭房屋得使用系爭 土地，至甲○○往生時止，但雙方亦有約定甲○○不得將系 爭房屋轉讓予他人云云。然為甲○○所否認，且上訴人亦未 舉證以實其說，則上訴人空言泛稱雷秀高與甲○○曾約定不 得將系爭房屋轉讓予他人云云，仍無可取。
⒍準此可知，雷秀高既因收受甲○○交付之金錢，並同意甲○ ○系爭房屋得使用系爭土地，至甲○○往生時止（即契約期 限），則上訴人係雷秀高之繼承人，自應承受該契約之權利 義務（民法第1148條前段參照）。故上訴人主張被上訴人係 無權占用系爭土地云云，要無可採。
⒎又系爭房屋事實上處分權雖已移轉予丙○○，惟既與系爭房 屋有使用系爭土地之正當權源無涉，則丙○○與甲○○間就 系爭房屋之轉讓情形，本院自無庸再予審究，併此陳明。㈡、上訴人是否受有無法使用系爭土地相當租金之損害？ 承前所述，甲○○所有系爭房屋既有使用系爭土地之正當權 源，且不因甲○○嗣後將該屋事實上處分權再移轉予丙○○ 而有影響，則上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，致其 無法使用系爭土地而受有相當租金之損害云云，並無可取。六、從而，上訴人依民法第767條規定，訴請丙○○應將系爭房
屋拆除，並將占用土地返還予其；併依侵權行為法則及不當 得利等規定，請求㈠甲○○應給付其7萬2864元及自起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡丙○○應給付其2萬 1859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延 利息；㈢丙○○應自95年9月15日起至返還系爭土地之日止 ，按月給付其損害金1214元；均為無理由，不應准許。原審 為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其此部分假執行之聲請 ，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人雖聲請本院傳訊證人吳長琪，以證明系爭房屋原係違 章建築乙事，然雷秀高既已同意甲○○系爭房屋得使用系爭 土地，至甲○○往生時止，則系爭房屋原始起造原因為何， 要與該屋有使用系爭土地之正當權源無涉，故本院核無傳訊 證人吳長琪之必要；至兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審 酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 29 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日 書記官 鄭淑昀