臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第404號
上 訴 人即
附帶被上訴人 乙○○
訴 訟代理人 吳聖欽律師
被 上訴人即
附 帶上訴人 興築不動產仲介經紀有限公司
法 定代理人 甲○○
訴 訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師
上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國97年4 月15日
臺灣新竹地方法院96年度訴字第575 號第一審判決提起上訴，被
上訴人為附帶上訴，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第一項命乙○○給付超過新台幣貳拾貳萬肆仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，興築不動產仲介經紀有限公司在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
乙○○其餘上訴駁回。
興築不動產仲介經紀有限公司附帶上訴駁回。
第一審及第二審（附帶上訴部分除外）訴訟費用，由乙○○負擔十分之三，餘由興築不動產仲介經紀有限公司負擔。附帶上訴部分，由興築不動產仲介經紀有限公司負擔。
理 由
一、被上訴人即附帶上訴人興築不動產仲介經紀有限公司（下稱 興築公司）起訴主張：
㈠上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）於民國（下同 ）96年7月16日與興築公司（興築公司竹科分公司已於96 年 8月6日向經濟部申請分公司撤銷變更登記，故原竹科分公司 之權利義務即由興築公司總公司承受）簽立專任委託銷售契 約書（下稱系爭契約），就乙○○所有坐落新竹市○○段82 8 地號土地，及其上門牌號碼為新竹市○○○○街32號建物 （下稱系爭房地）居間仲介銷售，委託期間從96年7 月16日 起至96年7月29日止，委託價額為新台幣（下同）2,244萬元 ，因該價額為乙○○願意出售之價額，及乙○○應負擔之稅 費及仲介服務費，而乙○○應負擔之仲介服務費，依約為成 交價之4%，故依據系爭契約，乙○○於實收2,156 萬元時， 即願意出售系爭房地，並同意興築公司得全權代理其收受買 賣定金及安排買賣雙方簽約事宜。
㈡興築公司於96年7月26日覓得有意以總價2,230萬元購買系爭
房地之買方王誌榮，旋即通知乙○○，並依據系爭契約第6 條代理乙○○向買方王誌榮收取買賣定金110 萬元及安排買 賣雙方簽約事宜，詎料乙○○竟置之不理，雖經興築公司分 別於96年7 月28日及96年8月8日發函，請乙○○於五日內與 買方簽立系爭房地買賣書面契約，惟乙○○仍不予出面簽約 。嗣經查證，始知乙○○早已於96年8月3日將系爭房地自行 出賣給第三人鄭淑鑾、林木銓，並於96年8月9日移轉系爭房 地所有權予第三人鄭淑鑾、林木銓。
㈢乙○○竟違約在兩造專任委託之期間內即96年7 月22日，即 自行將系爭房地出售給第三人鄭淑鑾、林木銓，依據系爭契 約第8條第3項第1 款之規定，乙○○仍有義務依據契約支付 興築公司仲介服務費74萬元（即2230萬元－2156萬元＝74萬 元）。求為判決：⒈乙○○應給付興築公司74萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人乙○○則以：
㈠興築公司之業務員葉佳玲於96年3 月底，因見乙○○系爭房 地貼有招租廣告，遂以電話訪問乙○○是否有意願委託出售 ，乙○○於96年4月7日與葉佳玲面談之後，當日與興築公司 簽定「銷售同意書」，委託興築公司銷售系爭房地，委託期 限至96年6 月31日止。依乙○○委託習慣，不管係委託北區 房屋、明眾房屋、或21世紀房屋，大部分委託案件都是以一 般委託處理，並且會註明「屋主可自行出售」類此之字句， 故此委託興築公司亦是以一般委託並加註屋主可自行出售處 理。乙○○縱使簽定系爭契約，也會要求加註「委託期間屋 主可自行銷售」。迨委託銷售期間屆滿，96年6月底至7月中 旬期間，葉佳玲一直聯絡乙○○，央求乙○○再給伊機會繼 續委託銷售，乙○○同意再給2 個星期委託期間，也言明乙 ○○可以隨時終止委託，自行銷售，葉佳玲也同意，惟當日 乙○○在甫加完班非常疲累之狀況下，疏未於系爭契約加註 可自行出售之字眼。
㈡嗣至96年7月22日下午4時許，訴外人鄭淑鑾、林木銓透過系 爭房地招租廣告與乙○○取得聯繫，表示很喜歡系爭房地想 跟乙○○當面談談買賣事宜，乙○○與訴外人鄭淑鑾、林木 銓見面之前，於18時42分許撥打葉佳玲電話告知終止委託銷 售，葉佳玲當時表示沒有問題。當晚7 時許，乙○○與鄭淑 鑾、林木銓原則上達成2,000 萬元買賣之協議，鄭淑鑾、林 木銓即安排乙○○前往其好友即代書林悅治之辦公室簽定買 賣契約書，但鄭淑鑾、林木銓又要求乙○○簽署另一份買賣 價金2,500 萬元之契約書供其提供給銀行，保留日後爭取較
高貸款額度之彈性。而由於鄭淑鑾、林木銓一直到96年8 月 8日才交付定金100萬元，故乙○○認為依民間交易習慣，雙 方買賣契約是在96年8月8日收取定金時成立。 ㈢乙○○原已通知葉佳玲終止委託銷售，詎料乙○○竟於96年 8月2日接獲興築公司存證信函通知成交，乙○○接獲上開存 證信函之後認為興築公司違背承諾，質疑興築公司於委託期 間根本沒帶看過系爭房屋，何來客戶成交，根本是找人頭偽 稱成交，興築公司答稱客戶找地理師在門外看完就決定要買 了云云。乙○○認為興築公司毫無誠信，故完全不考慮興築 公司所稱之出價如何，仍與鄭淑鑾、林木銓完成交易。 ㈣依系爭契約第4 條第5項第2款約定係指乙○○違約時，不管 興築公司是否完成居間仲介，仍應支付委託總價額之4%，顯 然其性質並非報酬之給付，而係債務不履行之違約金。故參 酌本件興築公司尚未媒介任何買主與乙○○洽談，乙○○就 系爭房屋實際成交價格較乙○○委託銷售價格減少12萬元， 興築公司受託銷售期間僅三個月，受託開始至乙○○自行銷 售日期則為二個月，興築公司銷耗成本不大等情，認上開違 約金之約定尚屬過高，予以核減為按委託總價額之1%計算。 ㈤系爭契約對消費者顯失公平，依消費者保護法第12條規定， 該契約應屬無效等語，以為抗辯。
三、原審判決乙○○應給付興築公司44萬8,800元，及自96年9月 12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回興築公司其 餘之訴。乙○○提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利乙○ ○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，興築公司在第一審之訴駁回 。興築公司提起附帶上訴，聲明為：㈠原判決不利於興築公 司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，乙○○應再給付29萬1,200 元，及自96年9 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。興築公司答辯聲明：上訴駁回。乙○○答辯聲明：附帶上 訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠乙○○將系爭房地原以2,580 萬元價格（含仲介費）委託興 築公司銷售，期間自97年7月16日起至同年7月29日止，兩造 於同年7 月16日另簽訂委託事項變更契約書，將委託銷售之 價格降為2,244萬元（含仲介費）。
㈡乙○○於系爭契約存續期間內之96年7 月22日，就系爭房地 另與第三人鄭淑鑾、林木銓訂定買賣契約，並交付定金100 萬元，且於同年8月9日移轉系爭房地所有權予第三人鄭淑鑾 、林木銓。
五、本件爭點：
㈠兩造間專任委託銷售契約書是否無效？
㈡如果有效，乙○○是否違反系爭契約第8條第3項第1 款規定 ？
㈢若有，則乙○○應給付興築公司之服務報酬金為若干？六、按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者 ，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯 失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適 用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或 義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者 保護法第12條定有明文。
㈠查兩造於96年7 月16日簽訂專任委託銷售契約書，約定自96 年7月16日起至96年7月29日，委託興築公司銷售乙○○所有 之系爭房地，有專任委託銷售契約書在卷可稽（原審卷第6 至7 頁），兩造不爭執，可認是實。系爭契約就關於委託銷 售範圍、委託價額、買賣成交之付款方式、稅款負擔、服務 報酬、定金收取、興築公司之義務、所有權人即乙○○之義 務、契約第8條第3項約定不因契約解除或終止受影響、委託 期間、帶看及張貼廣告、契約未盡事宜之處理、契約內容變 更方式等項目詳為約定。
㈡乙○○自稱因興築公司業務員於96年3月底見及系爭房地有 招租廣告，遂以電話訪問伊是否有意願委託出售，伊乃於96 年4月7日與該業務員面談後簽訂銷售同意書，迨委託銷售期 間屆滿，96年6月底至7月中旬期間，該業務員一直聯絡央求 伊再給機會繼續委託銷售，伊同意再給2 個星期委託期間等 語（原審卷第103 頁）。查系爭契約第10條約定：「委託期 間：自民國96年7月16日至民國96年7月29日止，如乙方在此 期間收受定金或價格業經買賣雙方合意，委託有效期間延至 不動產買賣契約書簽訂日止。」。由上可知乙○○與興築公 司委託銷售系爭房地係約定一定期間。是以，縱系爭契約使 興築公司居於獨任銷售系爭房地之地位，亦為乙○○考量後 委由興築公司銷售，且兩造約定委託期間為14日，期限屆滿 後，僅於買賣雙方價格合意情形下，方能延長委託期間，乙 ○○若欲自行銷售其所有房地，自得於委託期間14日屆滿後 ，不經興築公司仲介而為買賣。且系爭契約亦就興築公司之 仲介之義務及程序詳為約定，非僅約定興築公司委託銷售之 權利。乙○○辯稱系爭契約用意僅在保障興築公司自己獨任 銷售地位，不容伊於銷售期間自行交易，係侵害伊處分財產 之權利，對消費者顯失公平，系爭契約應屬無效等語，不足 可採。
㈢系爭契約係乙○○委託興築公司為居間仲介，由興築公司提 供訂約機會或為訂約之媒介，促使不動產買賣成立。經查，
系爭契約第8條第3項第1 款約定：「專任委託之遵守，有下 列情形之一者，均視為乙方（即興築公司）已完成居間仲介 之義務，除第2 款給付委託價額2%之服務報酬外，甲方（即 乙○○）仍應支付委託銷售價4%服務報酬，並應立即全額一 次支付予乙方。①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標 的物出售或另行委託第三人居間仲介者。」，前開委託人於 委託銷售期間內若自行銷售或委由第三人居間仲介時，委託 人仍需支付一定報酬之約定，核其性質非屬於居間買賣成立 而應支付之服務報酬，而應為委託人債務不履行時，應予支 付違約金予興築公司之約定。前開條款內容性質既為違約金 之約定，而違約金之約定屬契約自由，無違背公序良俗，對 消費者顯失公平之情形。乙○○抗辯系爭契約係禁止消費者 自行出售或委託第三人出售，有違公序良俗對消費者顯失公 平，故前開條款應為無效等語，為不可採。
㈣綜上，乙○○未立證證明其未經相當審閱期間而訂約，且系 爭契約內容無違反誠信原則，對消費者顯失公平之情形。乙 ○○辯稱系爭契約違反消費者保護法第12條規定，契約應屬 無效云云，為不可採。
七、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額，民法第250 條第1項、第2項前段定有明文。次按違約 金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總 額，民法第250條第2項前段定有明文；此項違約金，於有約 定之違約情事時即已發生，雖不因契約之解除而隨同消滅， 惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為酌定標準。最高法院95年台上字第1831 號裁判要旨參照。
㈠系爭契約第8條第3項第1 款約定：「專任委託之遵守，有下 列情形之一者，均視為乙方（即興築公司）已完成居間仲介 之義務，除第2 款給付委託價額2%之服務報酬外，甲方（即 乙○○）仍應支付委託銷售價4%服務報酬，並應立即全額一 次支付予乙方。①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標 的物出售或另行委託第三人居間仲介者。」，前開約定在委 託銷售期間內，乙○○有違反系爭契約約定之情形時，乙○ ○應給付興築公司系爭房地委託總價之4%作為服務報酬乙節 ，屬約定於債務不履行時，應支付違約金。
㈡查乙○○於系爭契約存續期間內之96年7 月22日，就系爭房 地另與第三人鄭淑鑾、林木銓訂定買賣契約，並交付定金10 0 萬元，且於同年8月9日移轉系爭房地所有權予第三人鄭淑 鑾、林木銓，為兩造不爭執之事實，並有新竹第三信用合作
社96年12月4日（96）新三合總字第200139 號函檢附不動產 買賣契約書，土地及建物謄本在卷可稽（原審卷第100至102 頁、第15至18頁），證人鄭淑鑾、林木銓於原審97年2 月18 日言詞辯論期日到庭證述明確（原審卷第156至159頁），可 認是實。是以，乙○○於96年7 月22日將系爭房屋出賣予訴 外人鄭淑鑾、林木銓已經構成系爭契約第8條第3項第1 款約 定之情形至明。從而，興築公司依據系爭契約第8條第3項第 1款約定，請求乙○○支付違約金，為有理由。 ㈢綜上，乙○○既於系爭契約存續期間內之96年7 月22日，就 系爭房地另與第三人鄭淑鑾、林木銓訂定買賣契約，並交付 定金100萬元，已構成系爭契約第8條第3項第1款約定之違約 情事，揆諸首揭說明，此項違約金於有約定之違約情事時即 已發生。另依據系爭契約第9 條約定：「本約第8條第3項不 因本契約解除或終止而受影響」，乙○○抗辯其於96年7 月 22日表示終止契約故系爭契約自後全部失效云云，為不可採 。
八、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定。次按約定有違約金者，有債務不履行情事 發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行 所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支 付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規 定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實 ，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。最高法 院92年台上字第697號判決要旨參照。
㈠查系爭契約第8條第3項約定：「專任委託之遵守：有下列情 形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第2 款給 付委託價額2%之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價4%服 務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。①委託期間內，甲 方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲 介者。②委託期間，因可歸責於甲方之事由而片面終止委託 契約關係者，或有本約第8條第5項約定之違約情事時。③乙 方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而解除契約者。④簽 立書面買賣契約後，因可歸責於甲方之事由而解除契約者。 ⑤委託期間屆滿後2 個月內，甲方與乙方曾經介紹之客戶或 其配偶、二親等內之親屬成交時。」。前開第3款至第5款係 約定興築公司已經收受定金、簽立契約、介紹買方等進行至 簽署契約或提供簽約機會之情形，若有可歸責於委託者之事 由而不能簽約，委託者仍應支付委託銷售價4%為服務報酬。 而第1 款係委託者自行出售或委由第三人仲介，亦須支付委 託銷售價4%為服務報酬，顯與第3款至第5款之約定之情形不
同。次查，興築公司固提出訴外人王誌榮願以2,230 萬元買 受系爭房地之不動產買賣意願書（原審卷第9 頁），為乙○ ○所否認，乙○○辯稱興築公司僅受託14日，且興築公司未 證明為銷售系爭房地曾付出勞務、花費等實質努力下即可獲 取高額違約金，系爭契約第8條第3項第1 款約定之違約金係 屬過高等語，可以採信。興築公司主張違約金之約定並未過 高云云，尚非可採。
㈡系爭契約第8條第3項第1 款之性質非報酬之給付，屬約定債 務不履行時應支付之違約金。茲參酌興築公司受託銷售期間 僅14日，興築公司支出勞費成本不大及兩造社會經濟地位及 一般客觀事實，乙○○違反系爭契約第8條第3項第1 款之行 為，應支付之違約金酌減為委託價額1%，可認為適當。 ㈢綜上，兩造不爭執兩造於96年7 月16日另簽訂委託事項變更 契約書，將委託銷售之價格降為2,244萬元（含仲介費）。 故興築公司得請求之違約金為22萬4,400元（計算式為：000 00000×1%＝224400）。
九、乙○○於系爭契約存續期間內自行將系爭房地銷售予第三人 ，構成系爭契約第8條第3項第1 款約定情形，興築公司依據 前開約定請求乙○○給付違約金為有理由，然兩造約定之違 約金過高，應予酌減至22萬4,400 元。是以，興築公司請求 乙○○給付22萬4,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即96 年9 月12日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，原判決關於命乙○○給付超過22萬4,400 元本息 部分，為乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽 。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准 許部分，原審判命乙○○給付，並為假執行之宣告，核無違 誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。附帶上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上 訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第7 9條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 25 日 書記官 王才生
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