臺灣高等法院民事判決 95年度建上更㈠字第36號
上 訴 人 台北市停車管理處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳雅惠律師
被 上訴人 雙全營造工程股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
張淑敏律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國91年7月24
日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2023號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於97年6月24日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人之部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：上訴人之法定代理人原為鄭俊明，嗣96年1月31 日變更為張哲陽，業於96年3月29日具狀聲明承受訴訟（見 本院卷㈠270頁、271頁），核無不合，應予准許。二、被上訴人起訴主張：兩造於民國88年1月14日簽立工程合約 （下稱系爭工程合約），由伊以總價新台幣（下同）184,33 0,000元，承攬上訴人發包之「青年公園棒球場附建地下停 車場新建工程（土建工程）」（下稱系爭工程），自88年7 月19日開工，至90年3月底止，實際工程進度已達86.3％， 僅餘表修及零星工程未完成。詎上訴人竟以伊工程進度遲延 為由，於90年5月25日依系爭工程合約第22條第2項第3款約 定終止合約，將伊已施作經完成估驗之工程保留款15,859, 500元（下稱系爭工程保留款）及履約保證金4,608,250元， 充作懲罰性違約金予以沒收。爰依系爭工程合約第4條第4項 之約定，民法第510條、第233條第1項規定，求為命上訴人 應給付伊20,467,750元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定 遲延利息，及以供擔保為條件宣告假執行之判決（原審就履 約保證金4,608,250元本息部分，判決被上訴人敗訴，此部 分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
三、上訴人則以：被上訴人自89年底起，即因與他人間之債務糾 紛，致工程款陸續遭法院強制執行。90年3月起又時作時停 ，至同年4月19日更未經伊之同意，擅自停工，經伊催告仍 拒不進場施作，已違反系爭工程合約第20條之約定。況被上
訴人顯無法於約定之90年8月15日前，完成未施作之運動場 裝修，鋼構看台頂蓋，棒球場圍籬，球場排水及鋪面，地下 一、二層裝修，油漆，耐磨地坪，車道出入口及植栽等工程 ，亦違反系爭工程合約第5條第2項及補充施工說明書之約定 ，伊依工程合約第22條第2項第3款約定，終止契約，並沒收 已估驗計價之工程保留款充作違約金，並無不合，更無違約 金過高之情事等語，資為抗辯。求為命駁回被上訴人之訴及 假執行之聲請，與以供擔保為條件請准宣告免假執行之判決 。
四、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人15,859,500元及自90年8月18日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人以5,287,000元 供擔保後得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前，以15 ,859,500 元供擔保後，得免假執行。另駁回被上訴人其餘 之訴及假執行之聲請（即駁回履約保證金4,608,250元本息 部分，已確定）。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴，發回前本院將原審此部分 判決廢棄，駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。被上訴人不 服，經最高法院發回本院更為審理，上訴人之上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造之不爭執事項如下（見本院卷㈡371頁正反面）： ㈠兩造於88年1月14日簽立系爭工程合約，約定被上訴人承攬 施作系爭工程，工程總價18,433萬元，全部工程自開工日起 540個日曆天完工，被上訴人自88年7月19日開工後，計至90 年7月10日止，已施作之工程款為158,599,500元，尚餘工程 保留款15,859,500元未領（系爭工程合約書見原審卷㈠12至 19頁、上訴人結算報告書見原審卷㈡51至63頁、估驗計價單 見原審卷㈠76頁）。
㈡上訴人於90年7月10日寄發存證信函與被上訴人，謂：「本 處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行 ，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第22條甲方（上 訴人）得不再催告，隨時終止或解除合約，並請貴公司丈量 辦理已完成之工作項目」等語（90年7月10日存證信函見原 審卷㈠75頁）。
㈢兩造於90年7月11日會同清點迄90年7月10日止，被上訴人已 施作完成項目、數量及金額（結算報告書見原審卷㈡51至63 頁），系爭工程合約於90年7月10日終止。六、兩造之爭執事項如下（見本院卷㈡371頁反面、372頁）：
㈠上訴人依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，於90年7 月10日終止契約，是否合法？
1.被上訴人有無停滯施工，致契約無法如期完工之情形？本 件工期是否應加計333日【增設鋼板樁工程延展50日、颱 風及地震13日、星期六31日、下雨天162日（90年2月12日 以前有126日，90年4月19日至同年7月10日有36日）、無 法施工之工作日77日】？
2.被上訴人是否發生不能營運變故之情事？
㈡如認上訴人得依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，終 止契約，並沒收系爭工程保留款作懲罰性違約金，該違約金 之約定是否過高？可否依民法第252條規定酌減？七、依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，如被上訴人違反 合約或發生不能營運之變故，上訴人認其不能履行合約責任 時，上訴人得不經催告隨時終止或解除系爭工程契約之全部 或一部分，並有權沒收系爭工程保留款，充作懲罰性違約金 （見原審卷㈠17頁）。上訴人據此終止契約，被上訴人抗辯 終止契約不合法云云，經查：
㈠系爭工程合約第5條第2項前段約定：「全部工程限於開工之 日起540日曆日完工」，另系爭工程補充施工說明書總則㈡ 、㈢，關於施工前之作業及工程進度分別約定：「承包廠商 （即被上訴人）應於開工前擬定本工程之施工程序、施工計 劃、施工預定進度表、送請監造單位核備」、「承包廠商應 確實按監造單位核准之施工預定進度表執行」（見原審卷㈠ 14、283、284頁），是承包廠商即被上訴人負有提出施工預 定進度表送請監造單位核備，及按所核定之施工進度表施工 之給付義務。查系爭工程屬於公共工程建設，工程總價達18 ,433 萬元，其工程標的及金額龐大，此類大型之公共工程 ，承攬廠商自應按監造單位核准之施工預定進度表，如期如 質施作，業主亦應據此控管工程之進度及品質，苟系爭施工 預定進度表未經監造單位核准變更之前，承攬廠商無正當理 由，可不依施工預定進度表施作，甚至不進工區施工，任意 停工，則該公共工程能否如期完工，將增添不可預測之變數 ，一旦該公共工程遲滯，除浪費公帑外，重大建設無法順利 完成，該公共工程不能如期提供予社會大眾使用，對整體公 共利益影響甚鉅，故承攬廠商即被上訴人負有依施工預定進 度表施工之給付義務。
㈡依系爭工程合約第5條約定，系爭工程原定竣工日期為90年5 月26日，嗣因工程之水電外審未完成，經上訴人核定自88年 10月1日起停工，迄同年12月23日復工。被上訴人亦修正施 工預定進度表，將竣工日期修改為90年8月15日，且經上訴
人核備在案，有上訴人之工程復工報核表、施工預定進度表 可稽（見原審卷㈠176頁、177頁、原審卷㈢95頁、本院卷㈡ 373頁）。依系爭施工預定進度表所示，自90年4月起至同年 8月15日止，預定施作完成之工程項目（含90年3月間已施作 迄同年4月間尚未完成項目）尚有「圍籬A、B、C施工」、「 棒球場鋪設煤渣及紅磚土種植百慕達草及蜈蚣草坪（含沃土 ）植栽工程」、「棒球場看台內、外牆水泥粉刷（光）」、 「棒球場看台外牆洗石子工程」、「不鏽鋼工程（含欄杆、 扶手工程）」、「棒球場看台階梯磨石子&新假石工程」 、「坡道及車道水性樹脂耐磨地坪施工（3mm: 5mm）」、「 不鏽鋼門窗及鐵捲門安裝」、「油漆工程」、「花台貼小口 磚、洗石子、新假石、路緣石施工」、「地坪粉（光）刷貼 光面及粗面石英磚窯燒花崗磚」、「B1F內牆1:3水泥粉光」 、「牆面貼20×20磁磚」、「樓梯口不鏽鋼、格柵、透明屋 頂棚安裝」、「樓梯口砌玻璃磚」、「防撞柵門及防撞護條 施工」、「車道出入口鋪設瀝青混凝土路面」、「工區清潔 整理」等18項工程（預定施工期間及所需日數均詳如附表所 示）。而系爭工程自90年4月19日起迄同年7月10日止，依上 訴人提出之監工日報所示（見原審卷㈠178至260頁），被上 訴人除90年5月4日、5日、7日、8日由一名工人施作「土方 回填」外，其餘日期均未進場施工。此部分亦經證人江三洋 （即被上訴人負責系爭工程之工地主任）證述：「（工程是 否你負責？）我負責。於90年4月19日沒有施作，我於7月底 離職」、「我是工地主任，薪水於5、6月份沒有給我薪水， 於7月時才付給我薪水。至於其他下包的工程款，據我所知 是沒有付。．．4月份的薪水有發，薪水有打折，打8折，每 個人成數不同，也有人打7折，目前工地還是停滯的，我是 公司最後一個離職的，大部分人是在5、6月離職的」等語甚 詳（見原審卷㈡41頁、42頁）；另證人文浩華（即上訴人承 辦人員）亦證稱：被上訴人自90年4月份後就未再進場施作 等語（見原審卷㈡112頁），顯然被上訴人就90年4月份之薪 資已無法正常發放，且系爭工地之大部分工人業於90年5月 、6月間陸續離職，自90年4月19日以後，除同年5月4日、5 日、7日、8日由一名工人施作「土方回填」外，其餘工程均 未施作，整個工區呈停滯之狀態，洵堪認定。
㈢又上訴人以90年5月23日北市停二字第9062117200號函催告 被上訴人應進場施工，該函文載明「貴公司（被上訴人）承 攬青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程）， 請於90年5月25日前繼續動工施作，否則本處視為不能施作 並辦理解約」、「本工程於90年4月19日已全面停工無人施
作，為避免影響機電工程進度及工程安全，建請貴公司出面 協商」，另兩造先後於90年5月4日、同年6月5日在「有關承 商財務不佳影響工程進度」會議中達成結論：「本工程土建 承商雙全營造工程股份有限公司表示有誠意負責完成本項工 程，至於其與協力廠商間之權利與義務關係亦由雙全營造工 程股份有限公司負責協調解決．．」、「請雙全營造工程股 份有限公司於3日內（90年6月8日）立即進場施工，務必如 期如質完工」，嗣上訴人認被上訴人未依上開會議結論進場 施工，復於90年6月21日再函催告被上訴人於文到3日內進場 施作，終以90年7月10日北市停二字第9062797900號函為終 止契約之意思表示，此有上訴人90年5月23日北市停二字第9 062117200號函、90年5月16日北市停二字第9061862800號函 附90年5月4日開會紀錄、90年6月14日北市停二字第9062449 700號函附90年6月5日開會紀錄、90年6月21日北市停二字第 9062581000號函、90年7月10日北市停二字第9062797900號 函足憑（見原審卷㈠62頁至74頁）。故上訴人先後於90年5 月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人應如期進場施 工，被上訴人均未為之（自90年4月19日起至同年7月9日止 ，工程呈停滯狀態），則上訴人以90年7月10日北市停二字 第9062797900號函為終止契約之意思表示，於法自屬有據。八、被上訴人抗辯系爭工程之工期應延展333日（增設鋼板樁工 程延展50日、颱風及地震13日、星期六31日、下雨天162日 、無法施工77日），縱使90年4月19日以後未能如期施作， 亦可於預定完工日期完成云云，上訴人否認之。查： ㈠系爭工程合約第5條第3項約定：「如因天災人禍等確為人力 所不能抗拒，致無法工作時，乙方（即被上訴人）得申請甲 方（即上訴人）核定免計日數」及同條第4項第5款約定：「 中央主管機關臨時公布為假日者，免計工期」，故關於免計 工期之要件，需發生人力所不能抗拒之天然災害，致無法工 作，或以中央主管機關臨時公布為放假日者為限。雖發生颱 風、地震，但對工區之影響程度甚微，尚非無法施工者，自 不能執為免計工期之事由，其理甚明。
1.本件被上訴人認89年8月22日、23日（碧利斯颱風2天）、 89年11月1日至4日、同年月6日至8日（象神颱風7日）、 90年7月30日（桃芝颱風1日）、90年9月17日、18日（納 莉颱風2天）、88年9月21日（921地震1天），計13 天應 免計工期云云（見本院卷㈡361、362頁），雖提出「台北 市政府人事處歷次天然災害停止辦公上課訊息」為證（見 本院卷㈡367頁）。然依「台北市政府人事處歷次天然災 害停止辦公上課訊息」之記載，其中碧利斯颱風過境之89
年8月22日下午、23日（計1.5日）停止辦公上課，象神颱 風過境之89年11月1日下午、2日、3日、4日（計3.5日） 淹水地區停止辦公，桃芝颱風過境之90年7月30日停止辦 公上課（見本院卷㈡367頁）；又上訴人發函予各承攬廠 商謂「碧利斯颱風於89年8月22日下午至89年8月23日過境 期間不計工期乙案，請各承攬廠商於工程完工時依合約規 定一併檢討報核」，亦表示該1.5日得報核免計工期，有 上訴人89年9月4日北市停二字第8963484600號函可參（見 本院卷㈡36頁）。故被上訴人主張碧利斯颱風1.5日，象 神颱風3.5日、桃芝颱風1日（合計6日）免計工期，應屬 可取。至其餘日數台北市政府未公布可停止辦公，被上訴 人復未提出上開日期因天災，致無法工作之證明文件以資 佐證，其主張免計工期云云，尚難採信。又納莉颱風過境 於90年9月17日、18日，因已逾系爭工程契約原預定完工 日期即90年8月15日，自無免計工期之問題；88年9月21日 之921地震，其發生時間在夜間，且震央在台灣南投地區 ，對系爭工地即台北市青年公園並無影響，亦據證人施俊 泰（即上訴人承辦人員）證述：「921大地震對於我們的 工地並沒有損害，且地震發生在半夜，我們認定此部分不 得展延」明確（見本院卷㈡370頁反面），故不能請求免 計工期。綜上，迄90年8月15日止，因颱風之天然災害可 免計工期者為6日。
2.被上訴人認90年1月1日起至同年8月15日止，週六有31日 應免計工期云云（日期詳見本院卷㈡35頁、211頁）。惟 系爭工程合約第5條第4項言明：「國定假日、民俗節日及 星期日依下列約定免計工期」，並分別於同項第1款至第3 款臚列國定假日、民俗節日、選舉投票日得免計工期之日 期及日數；第4款明定星期例假日與前3款所定免計之工期 重疊時，重疊部分算應予扣除；於第5款明定經中央主管 機關臨時公布為假日者免計工期（見原審卷㈠14頁），故 如非國定假日、民俗節日、選舉投票日及經中央主管機關 臨時公布為假日之單純星期六，應不得免計工期。再則， 行政院於87年1月1日起實施隔週休二日（見原審卷㈠262 頁），兩造於88年1月14日始簽定系爭工程合約，苟星期 六屬於工程合約所約定之免計工期，系爭工程合約第5條 第4項即應將隔週休二日之「星期六」明文列為免計工期 之項目，方屬正確，又豈會限定「國定假日、民俗節日及 星期日」始依約定免計工期，故被上訴人認週休二日之星 期六屬免計工期云云，並不足採。
3.被上訴人再認下雨天162日（90年2月12日前有126日、90
年4月19日至同年7月10日有36日）應免計工期云云，雖據 提出中央氣象局台北氣象監測站每日降雨時數氣象資料為 憑（見前審卷㈡125頁），惟依工程合約所附之「台北市 停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作 業規定」第六條規定：「各項工程於最後施築AC、PC面層 及粉飾、油漆等項目為控制品質，若遇到陰雨連綿無法施 工時，施工單位得按程序報請停工」，及第七條規定：「 妨礙工程施工障礙因素排除情形，主辦機關應隨時報備， 並於各工程完工前一個月辦理工期檢討報核」（見原審卷 ㈡119頁），則被上訴人自應舉證證明上開下雨天已符合 障礙因素而無法施工，況上開氣象資料僅顯示該段期間累 積降雨時數，並未顯示每日降雨量，且下雨時數並不長， 尚難遽認已構成障礙事由而全部無法施工。故被上訴人認 因下雨無法施工云云，委無足採。
4.被上訴人主張無法工作77日應免計工期云云，無非以90年 2月12日監工日報表內「不能工作天」欄位累計77日為據 （見前審卷㈡147頁），惟檢視卷附之監工日報表（88年9 月16日至同年月30日、89年11月1日、89年12月14日至90 年2月12日、90年4月19日至同年7月10日，見原審卷㈠178 頁至260頁、前審卷㈡142頁、147頁、三審卷197頁至257 頁、本院卷㈠55頁至81頁），其上方欄位分別有「工作天 」、「不能工作天」、「雨天」之累計欄位，如遇例假日 ，為免計工期，則「不能工作天」之累計日數增一日；如 為正常工作天，則「工作天」之累計日數增一日；如為雨 天，則「雨天」之累計日數增一日，但再區分可正常工作 者，「工作天」增一日，如無法工作，「工作天」累計日 數不增加，但「不能工作天」之累計日數增一日，【此對 比89年12月16日至18日之監工日報表益明，見三審卷199 頁至201頁】。故被上訴人所指90年2月12日監工日報表「 不能工作天」欄位之累計日數77日，已含依系爭工程合約 免計工期之日數在內，顯非可再單獨成為免計工期之事由 。況如以監工日報表內「不能工作天」欄位之累計日數即 得成為免計工期之事由，則實際上自90年2月13日後，該 監工日報表內「不能工作天」欄位之累計日數有增加，至 90年7月8日監工日報表「不能工作天」欄位之累計日數為 105日（見原審卷㈠258頁），被上訴人豈會捨卻105日不 主張，反而僅主張77日免計工期？並不合理。故被上訴人 以90年2月12日監工日報表內「不能工作天」欄位累計77 日即認應另免計工期云云，咸屬無據。
5.被上訴人認增設鋼板樁工程致工期展延50日，為上訴人否
認，惟被上訴人前以此為由，主張系爭工程於89年12月間 辦理變更設計，追加鋼版樁擋土措施而展延工期50日，並 請求此展延期間所生之管理費一節，業經原審92年8月20 日91年度訴字第4690號判決、本院93 年8月10日92年度上 字第993號判決、最高法院93年11月4日93年度台上字第22 74號判決，命上訴人應給付自89年12月14日起至90年2月2 日止，展延工期50日之工程管理費426,700元，有前揭判 決書可參（見本院卷㈡155頁至210頁）。故被上訴人認增 設鋼板樁工程致工期需展延50日，即屬可採。 6.綜上，系爭工程因颱風天然災害可免計工期6日、增設鋼 板樁工程致工期展延為50日（計56日），應足採信。 ㈡依被上訴人修正，且經上訴人核定之施工預定進度表所示， 自90年4月19日起至同年8月15日止，扣除系爭工程合約所定 之免計工期後，原預定工作日為100日（4月22、29日、5月 6、13、20、27日、6月3、10、17、24日、7月1、8、15、22 、29日、8月5日、12日為星期日、5月1日為勞動節、6月25 日為端午節均扣除，見原審卷㈠101、102頁），換言之，被 上訴人尚需實際工作100日，方能完成系爭工程，而自上訴 人終止契約後之90年7月11日起至同年8月15日止，原預定工 作日僅餘31日，縱使加計因颱風天然災害可免計工期6日、 增設鋼板樁工程致工期展延50日，亦僅餘87日工作日（況如 前所述，90年5月4日、5日、7日、8日均僅一名工人施作土 方回填，完成工作進度甚微），同樣無法如期完成系爭工程 。故被上訴人抗辯加計免計工期及展延工期後，縱使90年4 月19日後未能如期施作，亦能於預定完工日期完成云云，委 無足取。
㈢被上訴人再辯其係優良廠商，同時間尚進行台北市立石牌國 民中學活動中心、操場及宜蘭縣議會大樓新建工程，有足夠 資金、人力及機具可調度，在剩餘工期全力趕工必能如期完 工云云，無非以宜蘭縣政府90年7月19日九十府建發字第080 344號函、被上訴人宜蘭工務所90年8月20日函、工程指示書 、出貨單、宜蘭縣議會大樓新建工程第108次會議紀錄、宜 蘭縣政府建設局90年8月1日宜建管字第3369號函、台北市立 石牌國中90年6月27日石中總字第901047號函、90年7月10日 石中總字第901059號函、優等獎狀、統一發票、工程請款單 、工程分批付款表等等為據（見原審卷㈠104頁至118頁、15 8頁至171頁、271頁、前審卷㈠97頁至99頁、），然各別工 地之營運及施工狀況，本有不同，縱認被上訴人在台北市立 石牌國民中學及宜蘭縣議會所承攬之工程能順利進行，亦不 能據此而推論系爭工程必能如期如質完工。況被上訴人於90
年4月19日後，苟有能力進行系爭工程，理應於上訴人90年5 月23日、同年6月21日發函催告進場施作，或同年5月4日、6 月5日召開協調會議要求進場施工後，立即調派人手、機具 全面施作，又豈會發生偌大工地在同年5月4日、5日、7日、 8日僅有一名工人施工，幾近停工之窘境？故被上訴人以其 在台北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會之工程能順利進行， 即認系爭工程亦能如期完工云云，顯係事後卸責之詞，殊難 採信。
㈣被上訴人再執台北市土木技師公會作成之鑑定報告，認該未 完成之工程項目僅為表修工程及其他零星工程，該剩餘工程 所需工期約28日，其可於預定完工期限內完成云云，並提出 鑑定報告書為證（見原審卷㈢97頁至190頁），然如前所述 ，依被上訴人所修正之施工預定進度表，自90年4月19日起 至同年8月15日止，扣除系爭工程合約所定之免計工期後， 原預定工作日為100日，如僅需28日可完工，被上訴人又豈 會預估需100個工作天完成？二者差距達72日（100日－28日 ＝72日）？證諸上訴人事後將未完成之工程發包由尚禹營造 股份有限公司（下稱尚禹公司）承作，預定工期為120日， 最後尚禹公司實際施作日數為147日，業據證人即上訴人承 辦人員施俊泰證述在卷，復有該工程採購契約可參（見本院 卷㈡371頁、234頁至248頁），顯非短短28日即可完工。再 則，台北市土木技師公會92年1月13日北土技字第9230041號 函，對該鑑定報告為補充說明，其內容認「系爭工程主要工 程均已完成，且實際進度已達87％以上」（即未完成部分為 13％，見前審卷㈠107頁），核對原預定工期540日，則未完 成部分至少亦需70.2工作日（540日×13％＝70.2日）。故 台北市土木技師公會之鑑定報告認剩餘工程僅需28日完成， 與被上訴人所提出之施工預定進度表估算之工作日及事後尚 禹公司實際施作日數，差距甚大，較不可採，被上訴人執此 謂必能如期完工云云，難予採信。
㈤綜上，被上訴人辯稱延展工期後必能如期完工云云，殊非足 取。
九、被上訴人抗辯系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，加重 其責任及對之有重大不利益，依民法第247條之1規定，該約 定無效云云（見本院卷㈡20頁）。惟查，民法第247條之1第 2款「加重他方當事人之責任者」及第4款「其他於他方當事 人有重大不利益者」之契約條款，尚需符合對當事人顯失公 平之要件，該契約條款始為無效。系爭工程為重大公共工程 建設，係為解決台北市青年公園週邊停車位空間嚴重不足之 問題，工程總價達18,433萬元，如承攬廠商違反合約之約定
，或發生不能營運之狀況，一旦造成公共工程停滯，除浪費 公帑外，該公共工程不能如期提供社會大眾使用，對整體社 會公共利益影響甚鉅，是系爭工程合約第22條第2項第3款， 約定此時，如上訴人認被上訴人已不能履行合約責任時，得 不經催告隨時終止或解除系爭工程契約之全部或一部分，並 有權沒收系爭工程保留款，充作懲罰性違約金，尚難認有何 顯失公平之情形。故被上訴人辯稱此一條款無效云云，亦難 採信。
十、被上訴人另辯依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，終 止契約並沒收系爭工程保留款作懲罰性違約金，該違約金之 約定過高，應依民法第252條規定酌減云云。惟查： ㈠按懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，為確保債權效 力之強制罰，其賠償金額如何定之，雙方當事人於締約時已 有約定，如一方當事人未履行債務時，他方當事人即可請求 懲罰性違約金，該項金額與債權人因債務不履行是否受有損 害，及損害額多寡無涉，亦與債務人因債務不履行是否獲有 利益無關。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩 造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而 為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有 關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債 務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及 舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治 原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經 濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素， 本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證 約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定， 審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數 額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘 束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93 年台上字第909號裁判意旨參照。
㈡系爭工程保留款15,859,500元，約佔工程總價18,433萬元之 8.6％，尚不及10％，兩造於簽定系爭工程合約時，必已衡 量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之 程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之 ，依當事人自治及契約自由原則，法院自應予以尊重。又如 違約金真有過高之情事，依辯論主義之主張及舉證責任，應 由主張違約金過高之一方當事人負舉證責任，如未能舉證以 實其說，法院自無從酌減之。另上訴人事後將未完成之工程 發包由尚禹公司承作，工程總價為2,850萬元（該工程採購
契約見本院卷㈡234頁），加上追加工程款則為30,995,772 元，參諸證人施俊泰證述「雙全營造在這個合約沒有完成的 部分，所有範圍都要歸納到重新發包給尚禹公司施作，才能 完成，其中粉刷部分有龜裂要打除，廠商不施工造成解約我 們必須要重新再發包施作．．因為前手施作有瑕疵或根本沒 有施作所以要重新發包」等語明確（見本院卷㈡292頁反面 、371頁），是上訴人將未完成之工程發包予尚禹公司承作 ，其所支出之費用已遠逾系爭工程保留款，亦可認定。故被 上訴人所辯懲罰性違約金之約定過高，請求酌減云云，洵不 足取。
十一、從而，兩造之系爭工程合約既因被上訴人違約，經上訴人 依系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，合法終止契約 並沒收系爭工程保留款作懲罰性違約金。則被上訴人依系 爭工程合約第4條第4項、民法第510條、第233條第1項規 定，求為上訴人給付系爭工程保留款及自起訴狀繕本送達 翌日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執 行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就上開不應准許之 部分，為上訴人敗訴之諭知，並為供擔保得假執行及免假 執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求為 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。
十二、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料 ，經本院審酌後均與判決結果不生影響，毋庸一一論述， 併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 7 月 15 日 書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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