臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第796號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 戴銀生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院95年度訴字第3979號，中華民國96年11月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21067號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。附表一編號1至5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命併同難以析離之空包裝袋均沒收銷燬之；附表一編號6至9所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○（綽號「阿勝」）明知海洛因、安非他命分別係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品 、第二級毒品，不得販賣、持有，其於民國（下同）94年8 、9月間，在臺北縣中和市不知名的紅茶店內經朋友介紹而 認識吳若祺、乙○○（經本院另案95年度上訴字第3352號判 決判處罪刑），甲○○向其等2人推銷說伊的毒品比別人好 ，並鼓吹若幫伊販賣毒品，當天可取得安非他命0.3公克（ 約市價新臺幣（下同）1,000元）作為報酬，吳若祺與乙○ ○為取得免費之第二級毒品安非他命施用，竟答應甲○○之 要求，而與甲○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，甲○○即於94年10月間 某日，以營利之意圖而向不詳人士同時販入不詳數量之海洛 因、安非他命後持有，伺機販賣牟利，甲○○並計劃與不詳 買主以電話或其他不詳方式商談販賣毒品交易條件後，由甲 ○○要求買主至臺北縣中和市○○路155之1號2樓吳若祺住 處樓下等候，當買主到時，甲○○如未在上址則以電話通知 吳若祺或乙○○、如已在該處則親自叫吳若祺或乙○○將伊 前已分裝好之毒品海洛因或安非他命，帶至樓下交予買主， 並向買主收取每包毒品1,000元價金，收取販賣毒品之價金 交予甲○○，甲○○則在每次離開時提供安非他命0.3公克 （約市價1,000元）予乙○○或吳若祺施用，作為跑腿代為 交付毒品予買主之酬佣，甲○○、吳若祺與乙○○3人即達 成以此方式販賣毒品海洛因與安非他命予他人之犯意聯絡。 嗣因警方根據線報得知吳若祺等在上址涉嫌販賣毒品，於94 年10月24日下午，至臺北縣中和市○○路155之1號2樓吳若 祺住處附近埋伏，等候搜索票核發，在埋伏期間，有多人在
該地點出沒，但因在該處之埋伏員警交通工具是汽車，並非 機動性較高機車，慮及該處地形並不適於以汽車追捕，且為 避免打草驚蛇，故未當場採取盤查、查緝行動。警方在埋伏 1個多小時後，取得台灣板橋地方法院所核發搜索票，此時 穿著黑衣服之甲○○正欲進去吳若祺住處，警方即持搜索票 跟著甲○○要進去上址，然因警方距離甲○○過遠，致甲○ ○進去該處後，警方來不及進入，警方遂按門鈴，警方聽到 裡面有跑動之聲音，過5分鐘左右，吳若祺之姐姐吳若禎始 出現開門，警方進入吳若祺之上址住處搜索，發現穿著黑衣 服之甲○○已自後陽台逃逸無蹤，警方在該處當場逮捕吳若 祺與乙○○等人，並在吳若祺與乙○○之房間搜索扣得甲○ ○所有，供伊等販賣毒品海洛因與安非他命所用之毒品分撥 器3支、毒品研磨器（杵缽）1組、毒品分裝袋120個、毒品 分裝紙袋31個，毒品安非他命1包（鑑驗餘淨重0.11公克） 、毒品海洛因2包（合計淨重2.07公克，純質淨重0.19公克 ）暨與本案無關毒品安非他命吸食器1組與安非他命吸食玻 璃球3個等物；且在吳若祺之姐姐吳若禎房間扣得甲○○所 有，供伊等販賣毒品海洛因與安非他命所用之毒品分撥器4 支、毒品安非他命2包（鑑驗餘總淨重0.05公克）、毒品安 非他命殘渣袋3個與毒品海洛因殘渣袋7個等物。二、案經原審法院法官依職權告發移送臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、共犯吳若祺與乙○○二人於警詢與偵查中之供述： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文 可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官 代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之 人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故 該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面， 有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調 查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人 ，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人即共犯吳 若祺、乙○○於94年10月25日於臺灣臺北地方法院檢察署經 檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述 ，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見94年度偵
字第18230號卷第78、82頁），與法定要件相符，而共犯吳 若祺與乙○○2人在原審另案94年度訴字第3007號以被告身 分受審時已陳稱其等在偵查中並未被違法取供等語（見原審 法院94年度訴字第3007號卷影本第11頁），且證人即共犯吳 若祺於原審法院審理時亦以證人身分到庭具結，均就偵訊筆 錄所載與本件犯行有關之事項詰問，並予被告為對質及交互 詰問之機會（見原審卷第134至140頁）；證人即共犯乙○○ 於原審法院以證人身分到庭行使拒絕證言權，經檢察官當庭 異議證人並無拒絕證言之權利，嗣經本院再以證人身分傳喚 乙○○到庭，證人乙○○亦拒絕證言，惟仍由被告之辯護人 詢問後放棄進行詰問，均無妨害被告之防禦權之虞，本院核 其陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，認以 之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人吳若祺與乙○○ 於偵查之陳述自有證據能力。
㈡再按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。經查： 1.共犯吳若祺、乙○○在警詢中所為關於被告實施本件犯罪之 陳述，與其等之後於94年10月25日偵查中具結證言，雖有部 分情節相符，而證人即製作共犯吳若祺、乙○○警詢筆錄之 警員楊易山與王台富，均於另案原審到庭具結證稱絕未向該 2人騙稱要自白犯行才可以交保等語（見原審法院94年度訴 字第3007號卷影本第16至19頁），共犯吳若祺、乙○○於原 審亦均陳稱其等在警詢中並未被違法取供等語（見原審法院 94年度訴字第3007號卷影本第11頁）。但共犯吳若祺、乙○ ○於94年11月1日、11月17日、12月6日偵查中，已否認上開 第1次偵查中之證稱，且共犯吳若祺、乙○○於另案原審審 理時，均否認上開警訊供稱之任意性及真實性，則其等2人 上開辯稱，是否不堪採取，即非無疑。
2.依共犯吳若祺、乙○○之警訊筆錄所載，可見吳若祺先被偵 訊，乙○○在後始偵訊，該2人均係由證人即警員楊易山、 王台富所偵訊，茲對照該2份筆錄對答，並無重大出入，則 共犯乙○○稱：警員在製作伊筆錄時有展現吳若祺筆錄供伊 觀覽云云，即非無憑。再者，同一犯罪事實經本院另案（95 年度上訴字第3352號）查核偵查卷內該2人警訊錄音帶，並 傳喚板橋地檢署書記官鄭玉君、蔡世棟，警員楊易山、王台 富到庭調查結果，吳若祺之警訊時雖有錄音，但該錄音帶卻 已無存在，警員亦證稱該錄音帶移送地檢署時，並未複製備 份留存，則吳若祺之警訊筆錄是否與伊所供稱情節相符，即
屬無從查考，但依共犯吳若祺、乙○○警訊供稱情節，堪認 吳若祺警訊時亦有錄音無訛。再者，經本院另案核對乙○○ 錄音帶結果，警員之問話，與乙○○回答，顯與警訊筆錄所 載之問答，並非一致，尤其，乙○○究係先前已依該方式交 付幾次毒品供稱，錄音帶實際情形，係警員問「那就是10月 初以後，就是分別送了10多趟」，乙○○答「嗯」，警員再 問「對不對」，乙○○答「對」。另錄音帶就查獲當日之情 況，警員係問「你今天幫他送了幾趟」，乙○○答「今天‧ ‧‧2趟」，警員再問「那你女朋友今天也是幫他送2趟」， 乙○○答「嗯」，但筆錄卻載成係乙○○就案情主動為上開 詳細供稱等情，有錄音帶譯文、律師所提錄音帶譯文、本院 另案準備程序筆錄等可稽，而該2份譯文辯護人亦陳稱相同 ，無須勘驗等情在卷（參見本院另案95年度上訴字第3352號 卷124頁），而對照偵查中之筆錄，乙○○並無此已送10趟 之證述，則就警訊時之內容，就已送10趟毒品之供述，有誘 導情形，尚堪採取。此外，亦無監聽資料可供憑，則警訊筆 錄與錄音帶內容、偵查筆錄未符之上開部分（即已送毒品10 趟部分），核係警方以不正方法所取得，應堪認定。惟其餘 部分，雖非嚴謹一問一答，但主要供述內容，與94年10月25 日於檢察官偵查時具結證述之意旨大致相符，且共犯吳若祺 與乙○○2人在原審另案94年度訴字第3007號以被告身分受 審時已陳稱其等在警詢中並未被違法取供等語（見原審法院 94年度訴字第3007號卷影本第11頁），而其等在上開警詢中 之供述，係案發初供，抵抗犯罪追訴之心理防衛意識較低， 又無何被違法取證之外力不正干擾情況（上開誘導訊問部分 除外），以之與吳若祺於原審法院作證時，完全翻異前供而 為迴護被告甲○○之偽詞相較，及乙○○於原審法院作證時 拒絕證言，於本院到庭時否認認識被告甲○○之偽詞相較， 自堪認吳若祺、乙○○在警詢時所供稱被告甲○○之犯案情 節，具較可信性之特別情況擔保，且為證明犯罪事實存在所 必要，揆諸前開說明，足認此部分警詢時之供述同具證據能 力。
二、至共犯吳若祺、乙○○、證人即警員楊易山、王台富於原審 （94年度訴字第3007號）及本院（95年度上訴字第3352號） 另案審理中或以被告之身分或以證人之身分具結後供證，於 本案本質上亦屬傳聞證據，自得依刑事訴訟法第159條之1第 1項之規定，認有證據能力。
三、卷附法務部調查局95年1月26日調科壹字第060010932號鑑定 通知書；與臺北市政府警察局95年4月6日北市鑑毒字第1285 號、第1286號鑑驗通知書部分：按「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其 結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條 第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院 ，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項 規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準 用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項 亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑 定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急 迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件 之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之 犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之 槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件 必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之 必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函 送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴 訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院於92年8月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日 法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案毒品 海洛因，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前 概括選任毒品鑑定機關即法務部調查局實施鑑定；另就扣案 毒品安非他命部分，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢 察長事前概括選任毒品鑑定機關即臺北市政府警察局實施鑑 定；該等鑑定機關所出具之法務部調查局95年1月26日調科 壹字第060010932號鑑定通知書；與臺北市政府警察局95年4 月6日北市鑑毒字第1285號、第1286號鑑驗通知書等文件， 即具有證據能力而均得為本案之證據。至本件認定事實所引 用之其他卷內所有文書證據及物證之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護
人等於原審法院及本院審理時均不爭執，本院經審酌前開文 書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴 訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證 ，均有證據能力，均核先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開販賣第一級、第二 級毒品之犯行，其於原審法院辯護人先辯稱：被告之前曾向 吳若禎購買安非他命及海洛因，買過安非他命4次，海洛因 1次，第6次其至吳若禎住處要向吳若禎買安非他命1包，但 未完成交易即遭警查獲，伊趁機逃跑；後於原審法院及本院 審理時又辯稱：本案警察只能證明有1個黑衣人跑掉，也無 法證明該人即是被告甲○○，伊不認識吳若祺、乙○○，當 天也沒有去他們家云云。
二、惟查：
㈠上揭事實業經共犯吳若祺與乙○○於原審另案94年度訴字第 3007號案件以被告身分受審訊時明確表明於警詢、偵訊時所 稱「阿勝」即為本案被告之甲○○，有該案95年4月13日準 備程序筆錄可憑（見原審法院94年度訴字第3007號卷影本第 10頁）。而其等2人如何於94年8、9月間，在臺北縣中和市 不知名紅茶店內經朋友介紹認識綽號「阿勝」之男子即本件 被告甲○○，甲○○向其等2人推銷說伊的毒品比別人好， 並鼓吹若幫伊販賣毒品，當天可取得安非他命0.3公克（約 市價1,000元）作為幫伊販賣毒品之報酬，共犯吳若祺與乙 ○○為取得免費之第二級毒品安非他命施用，而答應甲○○ 「阿勝」之上開請求，甲○○即於94年10月間某日，以營利 之意圖而向不詳人士販入不詳數量之海洛因、安非他命後持 有，伺機販賣牟利，甲○○並計劃與不詳買主以電話或其他 不詳方式商談販賣毒品交易條件後，由甲○○要求買主至臺 北縣中和市○○路155之1號2樓吳若祺住處樓下等候，當買 主到時，甲○○如未在上址則以電話通知吳若祺或乙○○、 如已在該處則親自叫吳若祺或乙○○將伊前已分裝好之毒品 海洛因或安非他命，帶至樓下交予買主，並向買主收取每包 毒品1,000元價金，收取販賣毒品之價金交予甲○○，甲○ ○則在每次離開時提供安非他命0.3公克（約市價1,000元） 予乙○○或吳若祺施用，作為跑腿代為交付毒品予買主之酬 佣，甲○○、吳若祺與乙○○3人以此方式達成販賣毒品海 洛因與安非他命予他人之犯意聯絡；嗣警方於94年10月24日 晚上7時30分許持搜索票進入臺北縣中和市○○路155之1號2 樓之吳若祺住處，甲○○已自後陽台逃逸無蹤，警方則在該 處當場逮捕吳若祺與乙○○等人，並在吳若祺與乙○○之房
間及吳若祺之姐吳若禎之房間搜索扣得甲○○所有，如附表 一、二等物之情，業經共犯吳若祺與乙○○2人在警詢與檢 察官94年10月25日初訊時供述或結證綦詳（見94年度偵字第 18230號偵查卷第14-20頁、第79-80頁；94年度偵字第18230 號偵查卷第21-27頁、第75-77頁），其2人上開所供情節， 互核完全相符，且其2人各自在警詢之供述，與其後其等上 開在檢察官94年10月25日初訊所具結證述之情節，經核完全 一致，況共犯吳若祺與乙○○2人在原審法院94年度訴字第 3007號案件亦均陳稱其等在警詢與偵查中並未被違法取供等 語（見原審法院94年度訴字第3007號卷影本第11頁），自堪 認證人即共犯吳若祺與乙○○在警詢（除供稱已送毒10趟部 分，為誘導訊問無證據能力，已如上述）與檢察官94年10月 25日初訊時所證稱之犯案情節，較具可信性，且為證明被告 犯罪事實存在所必要；據此足認共犯2人此部分警詢與檢察 官94年10月25日初訊時之供述，具有證據能力，迭如前述， 且較共犯2人嗣後在偵審中證稱彼等2人未曾幫甲○○交付毒 品予他人，當時逃走之人不是本案被告甲○○，被告也不曾 為此送彼等0.3公克之安非他命作為報酬之用云云之證詞有 更高之可信度，自應以證人即共犯乙○○、吳若祺在警詢中 與檢察官94年10月25日初訊時有關如何幫甲○○交付毒品予 他人，甲○○為此於每次離開時送彼等0.3公克之安非他命 作為報酬之用等證述為可採。
㈡次查，警方如何根據線報得知被告甲○○等人在上址，涉嫌 以該方式販賣毒品，即於94年10月24日下午，至上址臺北縣 中和市○○路155之1號2樓吳若祺住處附近埋伏並等候搜索 票核發，在埋伏期間，被告吳若祺乙○○分別至1樓以上開 方式與他人交換東西2次至4、5次，然因他人是騎機車或駕 駛自小客車分別前來，交換完東西後即駕駛上開交通工具離 開，在該處埋伏員警之交通工具是汽車，並非機動性較高之 機車，慮及該處地形並不適於以汽車追捕，且為避免打草驚 蛇，故在被告吳若祺與乙○○與他人交換東西時，並未當場 採取盤查，查緝犯罪行動。警方在該處埋伏1個多小時後， 取得原審所核發搜索票，且穿著黑衣服之甲○○進去吳若祺 上址住處，警方即持搜索票跟著甲○○要進去上址，然因警 方與甲○○距離過遠，致甲○○進去該處後，警方來不及進 入，警方就按門鈴，警方聽到裡面有跑動之聲音，過了5分 鐘左右吳若祺之姐姐吳若禎才來開門，警方進入被告吳若祺 之上址住處搜索，發現穿著黑衣服之甲○○已自後陽台逃逸 無蹤，警方則在該處當場逮捕吳若祺、乙○○等人，並在吳 若祺與乙○○之房間、吳若祺之姐吳若禎之房間搜索扣得如
附表一、二之物等情，業經證人即至吳若祺住處附近埋伏， 並進入吳若祺住處搜索而扣得前開物品之警員楊易山、王台 富於原審另案到庭結證明確（見原審法院94年度訴字第3007 號卷影本第13至28頁）。但查：
1.依前所述，警員製作共犯吳若祺、乙○○等2人警訊筆錄時 ，被告2人供述先前已送10趟毒品乙節，因有誘導訊問之不 正取供情節，難認有證據能力，已如前述，則警員2人於原 審再證述：共犯吳若祺、乙○○等2人當日另有交付4次毒品 之情事，是否與事實相符，尚有待證據證明之。 2.依證人楊易山、王台富上開證述：94年10月24日下午在吳若 祺住處附近埋伏時，只看到吳若祺與他人交換東西，未看到 是交換何物云云，並未明確證述共犯吳若祺、乙○○等2人 有交付毒品，收取價金之販賣毒品行為。況警員埋伏之處所 距離共犯吳若祺、乙○○等2人與他人交換東西之處較遠， 應無法看清楚是交換何物，亦與常情相合。又警員所供上情 如屬實，則依交易毒品之現行犯，可逕行逮捕及逕行搜索之 法律規定，警員捨此不為而等待搜索票之取得，亦與一般辦 案經驗法則有違，是共犯吳若祺、乙○○等2人在警詢所為 供述：「警方查獲被告之94年10月24日下午，被告吳若祺與 乙○○各以上開方式，送2趟交付予買家，所得價金4,000元 ，均被阿勝男子拿走」，雖堪認有證據能力，但因乏佐證可 憑，自難逕予採信。
3.綜上所述，僅堪認定共犯吳若祺、乙○○等2人上開有關與 甲○○，達成以該條件販賣毒品海洛因與安非他命之自白或 證述，信而有徵，洵堪採信。至共犯吳若祺、乙○○等2人 所供，及員警上開所證共犯吳若祺、乙○○等2人之前已交 付10次、當日另交付4次毒品之證述，均難憑採。 ㈢參以上開扣案物品中之毒品分撥器3支、毒品研磨器（杵缽 ）1組、毒品分裝袋120個、毒品分裝之紙袋31個與毒品安非 他命1包（鑑驗餘淨重0.11公克）、毒品海洛因2包（合計淨 重2.07公克，純質淨重0.19公克）等物，均係在共犯吳若祺 與乙○○之房間搜索扣得之物一節，亦經共犯2人於警詢與 檢察官94年10月25日初訊時供述或證述明確，核與證人即警 員楊易山與王台富於原審另案結證之情節大致相符，而上揭 扣押物品適為販賣毒品者所擁有之所需配備，以扣案毒品海 洛因及安非他命數包，並有分裝之器物，且有毒品分裝袋 120個、毒品分裝之紙袋31個等情觀之，若該等海洛因、安 非他命是供被告自己施用，依一般常理，應無再準備分裝成 上開之小包之必要。抑且，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品 殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，益徵共犯或被告甲
○○係以上開扣案之分裝袋及毒品分撥器等物分裝毒品後再 販賣予他人甚明，顯非供自己施用，亦無庸置疑。再扣案物 品中之毒品分裝袋120個、毒品分裝之紙袋31個、毒品分撥 器3支與毒品研磨器（杵缽）1組等物，均係在共犯2人之房 間查獲一節，亦經證人即實施搜索之警員楊易山在原審另案 94年度訴字第3007號案件審理時結證明確（見原審法院94年 度訴字第3007號卷影本第15至16頁），足徵當時顯係被告甲 ○○正在共犯2人之房間分裝毒品或準備分裝毒品，再由共 犯2人將之交付予買主，惟因警方前來搜索，被告甲○○趁 隙自後陽台逃逸，匆忙間將該等分裝袋等物遺留在共犯2人 之房間所致。
㈣又本件雖因被告甲○○及共犯吳若祺、乙○○否認販賣犯行 ，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一， 是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與 ，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致 使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之 平。再參酌第一級毒品海洛因物稀價昂，第二級毒品安非他 命取得均屬不易，且第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他 命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甲 ○○與共犯吳若祺、乙○○被查獲之毒品分裝袋與紙袋數量 非少，其等當有營利之意圖，至為灼然。復有本案警方於事 實欄所載時地查獲共犯吳若禎、乙○○時，扣得毒品分撥器 共7支、毒品研磨器（杵缽）1組、毒品分裝袋120個、毒品 分裝之紙袋31個與毒品安非他命1包（鑑驗餘淨重0.11公克 ）、毒品海洛因2包（合計淨重2.07公克，純度9.15％，純 質淨重0.19公克）、毒品安非他命2包（鑑驗餘總淨重0.05 公克）、毒品安非他命殘渣袋3個與毒品海洛因殘渣袋7個等 物，此有該等物品扣案足資佐證。而上開扣案之白粉確係海 洛因，扣案之白色透明結晶體確係安非他命，淨重與純度亦 分別如上述等情，復經法務部調查局（就毒品海洛因部分） 與臺北市政府警察局（就毒品安非他命部分）鑑驗查證屬實 ，分別有法務部調查局95年1月26日調科壹字第060010932號
鑑定通知書，與臺北市政府警察局95年4月6日北市鑑毒字第 1285號、第1286號鑑驗通知書各1件在卷可參（見原審另案 94年度訴字第3007號卷第67頁、第91至92頁），此部分查扣 證物暨扣案物品係毒品之情事，均堪認定。
㈤至共犯吳若祺、乙○○2人在原審另案94年度訴字第3007號 審理時具結作證略以：「我們不曾幫綽號『阿勝』之人將毒 品海洛因或安非他命交予他人，『阿勝』也不曾為此送我們 0.3公克之安非他命作為報酬之用，扣案之物品均是『阿勝 』所有，且均是在後陽台處找到，而非在被告2人之房間內 找到」云云（見原審法院94年度訴字第3007號卷影本第20至 24頁），共犯吳若祺於原審法院96年9月5日審理時以證人身 分證稱其先前所言之趁隙逃逸之「阿勝」不是在庭被告甲○ ○，是警察很兇，說指認口卡就可以交保云云；證人吳若禎 於原審法院96年10月29日審理時亦證稱當時逃跑的是「阿成 」，不是「阿勝」，也不是在場的被告甲○○云云，惟此與 共犯吳若祺、乙○○之前在警詢與檢察官94年10月25日初訊 時所為之供述明顯出入，且有關其等在原審法院94年度訴字 第3007號案件審理時所證稱扣案物品係在後陽台找到云云， 亦與證人即實施搜索之警員楊易山與王台富在原審法院該案 結證稱大部分扣案物品尤其是毒品分裝袋120個、毒品分裝 之紙袋31個係在共犯2人之房間處被找到之情節不符，再者 ，被告甲○○於原審審理時已藉由辯護人於答辯書狀中自承 其即為本件警方執行搜索時趁隙逃逸之人，足認共犯吳若祺 、證人吳若禎前開證述，顯係為圖卸免對方與自己罪責之偽 詞，均不可信，無從援為被告有利之認定。
㈥綜上所述，被告甲○○所辯各節，顯違事實，不足採信，本 件事證明確，被告甲○○共同販賣第一級、第二級毒品犯行 ，堪以認定，應依法論科。至被告之辯護人請求傳喚證人林 書正（綽號長毛）、共犯吳若祺、乙○○當庭對質，並證明 被告曾向林書正購買毒品，及請求讓被告甲○○實施測謊鑑 定，以證明被告甲○○係遭陷害云云，惟共犯吳若祺、乙○ ○於檢察官偵訊及原審審理時證述已明，無傳喚之必要。至 證人林書正與本件犯行無涉，被告甲○○於本件之犯行已臻 明確，所請傳喚證人林書正及對被告實施測謊鑑定云云，均 無必要，併此敘明。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日 生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、 舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為
後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該 修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較 新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用 有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之 新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號 判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）， 有關本件「從舊從新」之比較，茲說明如下：
㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自 屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比 較適用之問題，而新法並未較有利於被告。
㈡修正前刑法第64條第2項、第65條第2項所規定：死刑減輕者 為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑、無期徒刑減輕者 為7年以上有期徒刑，已修正為死刑減輕者為無期徒刑、無 期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，經比較後，以 舊法即行為時法有利於被告。
㈢本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條 第1項前段規定，適用修正前刑法之規定對被告較有利，自 應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
㈣至於想像競合犯之規定，現行刑法第55條雖增列但書規定： 「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書 之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更 ，自無庸依現行刑法第2條第1項規定為新舊法比較適用（前 述最高法院刑事庭會議決議意旨參照），應逕予適用修正後 之規定。另刑法第11條前段、第59條之用語修正，對被告並 無「有利或不利」影響，亦無庸比較，均應適用裁判時法， 併予敘明。
四、查海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、 持有。又販賣第一級毒品、第二級毒品，嚴重戕害他人身心 健康，法懸有重典加以嚴懲，且為政府相關查緝機關偵辦甚 嚴之項目，茍於販入及販出之間，並無差價利潤可圖，斷無
有人願甘冒於被查獲後將遭判處重刑危險，先行販入第一級 毒品或第二級毒品，再伺機販出，是核被告等人基於營利意 圖，而販入上開海洛因、安非他命之所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二 級毒品罪。被告等人於販賣前持有第一級毒品、第二級毒品 之低度行為，分別為販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告 甲○○與共犯吳若祺、乙○○等人，就上開販賣第一級毒品 第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再 按，「肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪，固不以販入 之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入 或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未 遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與 他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行 為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立 一個販賣毒品既遂罪」（最高法院91年台上字第763號判決 要旨參照）。經查，被告甲○○等人販入毒品後，於案發日 未及賣出前，即遭查獲，自應以既遂犯論處。再者，公訴人 認被告等人所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰，惟依上所述，被告意圖營利而同時販入海洛因、安 非他命，卷內並無被告已出售毒品予他人之證據，是依現有 證據，堪認被告係基於同一販賣犯意而販入海洛因、安非他 命，自應依想像競合犯之規定，從一重販賣第一級毒品既遂 罪論處。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟 查，㈠被告甲○○等人於販入第一級毒品海洛因、第二級毒 品安非他命之初，即具有意圖營利之意圖，應成立販賣毒品 既遂罪，業如上述，被告行為亦僅堪認定上開犯行，原判決 卻論述認定被告等人，以上開手法販賣毒品10多次、4次， 並認應數罪併罰，自有違誤；㈡又依前所述，共犯吳若祺、 乙○○等2人警訊筆錄有部分係不正方法取供，應無證據能 力，原審一併認均有證據能力，尚有未合；㈢又包裝毒品海 洛因、安非他命之空包裝袋5個，因與毒品難以完全析離， 故應依第18條第1項前段諭知沒收銷燬，原審竟依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，亦有未洽。被告上 訴，否認上開販賣犯行，核非可取，但指摘未多次販賣毒品 ，非無理由，原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院予以撤銷改判。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台 上字第899號判例參照）。被告等人基於營利意圖而販入第
一級毒品、第二級毒品，擬伺機販出，賺取其間差價牟利， 乃嚴重破壞社會秩序之舉。然被告未及販出毒品前即遭查獲 ，尚未實際危害國民健康，其犯罪情節非屬重大，且所查獲 之毒品總數海洛因僅2.07公克，安非他命僅0.16公克，數量 甚微，被告亦無利得，斟酌被告犯罪情節，處以法定最輕本 刑之無期徒刑，尚嫌過重，及被告犯後飾詞卸責，毫無悔意 等一切情狀，倘對被告仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期 徒刑，未免情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則， 是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依刑法第59 條之規定減輕其等之刑，就被告甲○○量處如主文第2項所 示之刑，以資懲儆。扣案如附表一編號1至3所示之物，分別 係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級毒品 海洛因、第二級毒品安非他命，已如前述，而鑑定機關於鑑 定時，雖已將毒品與包裝袋分別秤重，然鑑定機關法務部調 查局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取 之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別 秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱 之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有 微量毒品成分殘留等情，有法務部調查局93年11月16日調科 壹字第09362396550號函述可參，堪認盛裝海洛因、安非他