臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1272號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院96年度訴字第2864號，中華民國96年12月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9148號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王昱力因前積欠陳良君債務而以槍枝抵押，嗣該槍枝於民國 96年1月3日為警查獲（陳良君另涉違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，業經臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉以96年度 訴字第738號刑事判決處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元， 罰金部分並得易服勞役，且經陳良君上訴後，由本院以96年 度上訴字第3302號刑事判決上訴駁回確定），王昱力出獄後 向陳良君詢及該槍枝，陳良君乃誑稱該槍枝已出售他人，王 昱力因認陳良君有出售槍枝管道，遂於96年2、3月間某日， 向陳良君表示有槍枝可出售，請陳良君代為洽詢買主。嗣於 96 年4月上旬某日，陳良君因上開違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，希供出槍枝來源以減輕刑責，乃向警方檢舉王昱力 非法持有槍彈，旋向王昱力佯稱有買主欲購買槍彈，王昱力 即即透過甲○○ (二人所涉共同販賣改造手槍案件，經原審 判處王昱力有期徒刑3年，併科罰金新台幣10萬元、甲○○ 有期徒刑2年8月，併科罰金新台幣7萬元確定)知悉乙○○願 出售其所有之槍彈，王昱力、甲○○、乙○○等3人均明知 未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子 彈，竟共同基於販賣槍枝及子彈之犯意聯絡，由乙○○提供 其先前於95年7、8月間，在乙○○位於桃園縣桃園市○○街 193巷6號住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」成年男 子處所收受之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝， 車通金屬槍管內阻鐵改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍2枝（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000 、0000000000號）及土造子彈30顆以供販賣予陳良君，並於 96年4月初，由王昱力、甲○○與陳良君相約在台北縣三重 市天台廣場旁某麥當勞店見面，雙方談妥以改造手槍2枝及 子彈30顆共計30萬元之代價販售；迨於同年4月18日，雙方 約至臺北縣三重市○○路附近完成槍彈買賣交易，然陳良君 當日因故而未到場，乙○○乃囑王昱力傳簡訊予陳良君，遲
至翌日即96年4月19日凌晨某時許，王昱力與陳良君再約定 於同日下午2時許在臺北縣立三重醫院附近交易，乙○○乃 將上開槍彈交不詳姓名成年男性友人保管。當日下午，乙○ ○要甲○○通知王昱力先至該處確保陳良君出面交易，甲○ ○則駕駛車號V9-0870號自小客車前往桃園縣桃園市○○路 上某處搭載乙○○，再由乙○○聯絡上開受託保管之成年人 將上開槍彈送至臺北縣樹林市山佳火車站（起訴書誤載為「 三佳火車站」）附近，由甲○○下車向該受託保管之成年男 子取得該槍彈後，隨即上車交予乙○○，乙○○將該槍枝2 枝放置在王昱力所有之黑色手提包內，並將該子彈30顆放置 在自己口袋內，改由乙○○駕駛該車搭載甲○○前往臺北縣 立三重醫院與王昱力會合，並於同日下午4時許，乙○○與 甲○○駕駛該車至臺北縣三重市○○路2號前，陳良君隨即 上車欲與乙○○交易槍彈之際，旋即為事先埋伏之員警當場 查獲，始未得逞，並在該車副駕駛座下扣得上開改造手槍2 枝（均含彈匣）及乙○○口袋內扣得土造子彈30顆（經驗餘 19顆），以及行動電話3具（分別含SIM卡0000000000〈王昱 力所有〉、0000000000〈甲○○所有〉、0000000000及 0000000000〈乙○○所有〉各1張）及該手提包1個，始查悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人陳良君於警詢及偵訊所言之證據能力：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人陳良君於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞 陳述，且其所述情節核與其於原審審理時證述之內容相符， 則依上開規定，其警詢之供述，不得作為證據。㈡、次按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得 作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3 、第159條之1第2項分別訂有明文。證人陳良君於偵訊時業 經命以證人身分具結在案，此有結文2紙（詳見偵查卷第99 、169頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人陳良君於偵 訊時之陳述有何顯不可信之情況，則依前揭規定，本院認證 人陳良君於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。二、共同被告王昱力、甲○○於警詢、偵訊陳述之證據能力：㈠、按大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件
中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據 能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。 再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度臺上字第 1776號判決意旨可資參照。是以，法院如於共同被告以證人 身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見 ，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已 賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判 外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。
㈡、查共同被告王昱力、甲○○於警詢、偵訊及原審訊問時本於 被告身分所為供述，均業於原審審理時以證人身分到庭陳述 ，並經被告乙○○及其辯護人當庭交互詰問，此有原審96年 11 月13日審理筆錄在卷可考，則被告王昱力、甲○○於警 詢、偵訊及原審訊問時之陳述，對於被告乙○○而言，應有 證據能力。
三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據 能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳 聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代 理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「 沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應 視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度 臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解 。經查：本案被告、辯護人及檢察官於原審審判期日，除對 於上開證據方法爭執外，其餘經原審調查之證據方法，均表 示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審一一提示之前揭 證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有
刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，參照上開說明 要旨，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：槍彈不 是我的，也不是我去賣的，當天我只是跟車去，子彈是警察 出現後，甲○○拿給我，我才會順手放在我口袋內云云。辯 護人為其辯護稱：本案是陳良君為了自己持有槍枝案件減刑 ，而設計教唆，應屬陷害教唆；且陳良君始終沒有購買槍枝 之意思，事實上不能真正完成買賣，應依刑法第26條規定「 不罰」，而非「未遂」云云。
二、經查：
(一)於96年4月上旬間某日，證人陳良君向王昱力佯稱有買主欲 購買槍彈，王昱力告知甲○○此事，甲○○遂介紹王昱力與 被告乙○○認識，由王昱力及甲○○與證人陳良君接洽連絡 槍彈買賣事宜，由被告乙○○提供上開扣案之槍彈予以販售 ，經王昱力、甲○○與陳良君於三重市天台廣場附近麥當勞 談妥陳良君以30萬元購買該改造手槍2支及子彈30顆，並於 同年月18日，由王昱力及甲○○與證人陳良君連繫交易地點 ，被告與王昱力及甲○○三人遂至該處等候，因證人陳良君 未到場，致槍彈交易未完成，遲至翌日即同年月19日，王昱 力、甲○○與證人陳良君聯繫後，甲○○與陳良君約在臺北 縣三重縣立醫院交易槍枝，嗣於同年月19日下午4時許，為 警查獲並扣得前揭槍彈、手機及黑色手提袋之事實，業據證 人王昱力及甲○○均迭於警詢及原審審理期日訊問時坦承不 諱，核與證人陳良君於偵訊及原審審理時具結證述之情節相 符；且有扣案之槍彈、行動電話、黑色手提袋等可稽。扣案 之槍彈經送鑑驗結果認：⒈手槍2枝（槍枝管制編號分別為 0000000000、000000 0000號），均以性能檢驗法檢測，認 係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝 ，車通金屬槍管內阻鐵而成；經裝填具底火之適用彈殼測試 ，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；⒉子 彈30顆，以性能檢驗法檢測，認均係土造子彈，具直徑9.0 ±0.5mm金屬彈頭，採樣11顆以試射法試射，可擊發，認具 殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局96年4月30日刑 鑑字第0960061225號槍彈鑑定書1份（詳見偵查卷第100至 103頁）附卷可佐。
(二)被告乙○○先於警詢時供稱：扣案之槍彈是王昱力所有，伊 和甲○○配合王昱力賣槍彈給陳良君云云（詳見偵查卷第23 至32頁），嗣於96年4月20日偵訊時供稱：扣案之槍彈所有 人的代理人跟伊及王昱力聯繫告知伊槍在何處，由伊和甲○
○取槍後前往三重縣立醫院云云（詳見偵查卷第77至78頁） ，及於96年5月24日供稱：扣案槍彈來源是姓陳、「吳解」 的，子彈是他之前放在車上，槍不是伊去拿的，槍枝是王昱 力的云云（詳見偵查卷第128頁），以及於96年8月9日偵訊 時供稱：19日甲○○打電話給伊說要處理事情，伊想說甲○ ○要鬧事，所以伊帶槍上車；槍枝來源是阿傑，阿傑欠伊工 程款項，伊叫甲○○去收，甲○○收回這2枝槍枝，因阿傑 沒有錢，阿傑本名福生，伊本來不想收這2枝槍枝，但後來 阿傑電話不通了；19日王昱力打電話給伊，要伊及甲○○幫 忙，甲○○說他有事情要到三重跟人談判，且在車上說要調 槍，伊說伊沒有槍，要槍的話去找阿傑，他就打電話找阿傑 ；甲○○不知道伊有槍云云（詳見偵查卷第165至167頁）， 復於96年8月15日偵訊時供稱：扣案之槍彈是阿傑欠伊錢， 於去年5、6月間，阿傑拿給伊的；甲○○及王昱力並未告知 伊要賣槍的事；伊去樹林山佳火車站拿槍是因為甲○○口氣 很差，伊想拿槍自保云云（詳見偵查卷第178至179頁），再 於原審準備程序訊問時供稱：扣案槍彈是於95年7、8、9月 ，阿傑因欠伊工程款，拿扣案槍彈給伊；伊並未請甲○○催 討債務；19日甲○○打電話找伊，伊請甲○○至樹林工地， 甲○○說欠他錢的人跟他放話，他找伊跟他一起去，伊將放 在工具箱的槍彈帶著，但甲○○並不知道，因為伊放在手提 袋內；18日甲○○跟伊去桃園國際路玩具槍販賣店，由甲○ ○下車拿槍枝2枝，因甲○○說有債務要處理，到場後伊中 途離開，被警察查獲時，因為我緊張，所以我就誣賴他們云 云（詳見原審卷第22至23頁），於原審審理時卻供稱：之前 提過要買賣槍枝，但被放鴿子，伊知道渠等要買賣槍枝，伊 提供槍枝；槍枝是阿傑的，伊並沒有同意要賣等語（詳見原 審卷第167頁）。是被告乙○○已坦承扣案之槍彈係伊所有 ，於警詢、偵訊所供係王昱力所有云云，係誣賴他們。又槍 彈既係被告所有，茍被告乙○○基於自保及防身而攜帶扣案 槍彈至現場者，何以其將該槍枝放置於副駕駛座之黑色手提 袋內，而該子彈放在其身上？顯與其所辯稱係為防身云云， 須事先裝妥子彈，以應付隨時可能發生之狀況不合，所辯自 不可採。
(三)證人陳良君於偵查中證稱：交貨前幾天，王昱力說要約個朋 友跟我見面，後來約在三重市天台廣場附近的麥當勞見面， 談如何取貨及交錢的事 (偵卷第114頁)。證人王昱力於偵查 中證稱：槍的來源是乙○○的，我介紹甲○○給陳良君認識 ，因為我沒有槍，所以才介紹甲○○，我之前不認識乙○○ 等語 (偵卷第124頁)，於原審證稱：甲○○有告訴我他朋友
乙○○有槍，因而才認識被告，在麥當勞時，有談槍枝價錢 ，是陳良君說2支30萬元，96年4月18日有約在三重龍門路見 面交易，陳良君一直沒有出現，乙○○很不高興，所以要我 傳簡訊給陳良君，當天乙○○有從駕駛座拿槍出來交給甲○ ○，由甲○○拿給我看等語 (原審卷第154頁至158頁)。證 人甲○○於偵查中證稱：因為陳良君跟王說要買槍，我就介 紹王給簡認識，有跟王一起到三重天台麥當勞跟買主認識， 19日中午，乙○○叫我去載他，簡說要用我的車子，他來開 車，開到鶯歌火車站附近，簡叫我下車拿東西，回到車上， 簡跟我說那是槍，簡就把30發子彈放在褲子裡，另外2隻槍 放在副駕駛座踏板上，從來就去三重縣立醫院跟陳良君約定 的地點，王昱力是乙○○叫他事先去陳良君那邊等語 (偵卷 第125頁、126頁)；於原審亦證稱：四月初時，王昱力有在 麥當勞談，買主出價二把槍30萬元，之後我們二個去找乙○ ○，說買賣槍枝之事，4月18日有到三重找陳良君，但當天 陳良君都不接電話，4月19日也是槍枝買賣的事到三重醫院 等語 (原審卷第159頁至162頁)。
(四)由上開被告之自白及證人陳良君、甲○○、王昱力之證述相 互勾稽，可知，本件係陳良君與王昱力談好購買槍枝事宜， 王昱力再透過甲○○介紹認識乙○○，由乙○○提供預定販 售之槍彈，被告乙○○並分別於96年4月18日、同年月19 日 二度持上開槍彈至三重市準備交貨取款，故被告乙○○先前 辯稱：槍枝係王昱力的，伊並無欲販賣扣案槍彈予陳良君云 云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
三、本案爭點在於王昱力、甲○○與被告乙○○就前開販賣扣案 槍彈予陳良君之犯行有無犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯 ？及本案是否有陷害教唆之適用？茲分述如下：１、被告王昱力、甲○○與乙○○為販賣扣案槍彈之共同正犯：⑴、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上之幫助犯，固以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立， 惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因， 僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯 罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構 成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要 件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之 內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構 成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以 幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49
年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。⑵、查自96年4月10日起至同年月19日止，證人陳良君與王昱力 接洽聯絡並商談槍彈交易事宜，且其中1、2次商談槍彈交易 時，甲○○亦在場，而渠等已議定證人陳良君以30萬元購買 槍枝2枝及子彈30顆，並由被告乙○○提供槍彈以供販售， 雙方於同年月18、19日均約定交易之時間及地點而未遂等情 ，業據證人陳良君於偵訊及原審審理時均具結證述明確（詳 見偵查卷第97至98、113至115頁、原審卷第148至153頁）甚 明，核與證人即共同被告王昱力於原審審理時具結證稱：我 跟甲○○討論過槍枝賣給陳良君，因陳良君問我有無槍，我 問甲○○有沒有槍，甲○○告訴我乙○○有而介紹我認識乙 ○○；在麥當勞談槍枝價格，陳良君說2枝槍枝30萬元，我 問甲○○意見，甲○○說沒意見；乙○○口頭上說要分錢給 我及甲○○，但我說我不要；18日乙○○從駕駛座拿出槍交 給副駕駛座的甲○○，由甲○○拿給我看；19日我跟陳良君 說要看到錢才可以拿槍，這是乙○○要我這樣說的等語（詳 見原審卷第155至158頁），及證人即共同被告甲○○於原審 審理時具結證述：我跟王昱力討論陳良君買槍的事，我才介 紹王昱力及乙○○認識，由他們去談；18日陳良君先打給王 昱力，王昱力再打電話給我，我才打給乙○○，因王昱力沒 有東西，所以要我問乙○○槍彈拿到沒有；4月初時，我跟 乙○○說王昱力在麥當勞談，買主出價2把槍30萬，乙○○ 說他知道；18日我跟乙○○去八德監理站附近拿槍；19 日 因為槍枝買賣的事去三重醫院，陳良君打電話問我東西拿到 了沒；乙○○有說要分我錢，但我說我不要等語（詳見原審 卷第159至162頁）之情節相符，並有被告王昱力以手機簡訊 傳送給證人陳良君之簡訊33則（詳見偵查卷第170至173 頁 ）在卷可證，是以王昱力及甲○○均參與議定槍彈交易之價 格、時間及地點，而交付商品與收取價金均屬販賣之構成要 件行為，茍王昱力基於幫助證人陳良君向被告乙○○購買槍 彈及甲○○基於幫助被告簡宏販賣槍彈予陳良君者，何以本 件槍彈交易之細節均由王昱力與陳良君洽談，且甲○○參與 商談交易？此與一般介紹買賣之情形迥異。則揆諸前揭判例 及判決意旨，共同被告王昱力及甲○○已參與販賣槍彈之構 成要件行為，王昱力及甲○○應與被告乙○○論以共同正犯 而非幫助犯，先予敘明。
２、本案並無陷害教唆之適用：
⑴、按「所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構 成要件行為之謂。本件原審因認警方授意楊美靜佯向王煌明
購買安非他命之前，上訴人等原已具有販賣安非他命之故意 ，並非警方之陷害教唆所致，而就上訴人等該部分行為論以 販賣未遂罪，並無不合。」，此有最高法院93年度臺上字第 4426號判決意旨足資參考。
⑵、查證人陳良君於原審審理時具結證稱：因王昱力於96年2、3 月問我這裡有沒有人要買槍，所以我向警方檢舉王昱力賣槍 枝，我跟警方商討後，為了我的槍砲案件可以減刑，所以我 自己願意配合警方，而向王昱力佯稱要買槍彈等語（詳見原 審卷第146至148頁），核與證人即本案查獲員警李瑞三於原 審審理時具結證稱：本案是陳良君向員警林殷安檢舉，因之 前陳良君持槍被我們查獲，他願供出槍枝上手王昱力，陳良 君說王昱力打電話跟他說其手上還有槍要賣，請陳良君找買 主，後來我們從陳良君的手機看通聯記錄，並非我們要陳良 君假裝向王昱力買槍等語（詳見原審卷第139至140頁），及 證人即本案查獲員警林殷安於原審審理時具結證稱：本案是 陳良君提供王昱力要賣槍的情資給我，因陳良君的槍砲案件 被查獲，他請辯護人告訴我是王昱力欠陳良君錢而拿槍抵押 ，且拿出不只1把槍，所以希望供出上手而對陳良君的案件 有利，我請陳良君將王昱力相關資料給我，但該段時間王昱 力在監所，等王昱力出所後，陳良君告訴我王昱力來找他拿 回之前的槍，但陳良君不敢告訴王昱力說槍已被查獲，而跟 王昱力說槍已被買走，王昱力就告訴陳良君說他還有槍要賣 ，請陳良君找買主，後來他們聯繫期間，陳良君來找我們並 建議由我們假裝是買主，他居間介紹，由陳良君跟王昱力連 絡，並把期間連絡事項告訴我們，有1次王昱力要求陳良君 趕快把槍拿走，所以陳良君拿電話給我，請我跟王昱力通話 ，王昱力告訴我他手上有92，我跟他說再連絡，我只是要確 認他手上有無槍枝，之後都由陳良君跟王昱力連絡，且王昱 力透過陳良君傳簡訊給我說他被押走；本案查獲前我不知道 除了王昱力外還有其他人，查獲當天我們帶陳良君到現場， 後來王昱力先出現，王昱力要求要先看到錢才願意給槍，當 時槍不在王昱力身上，我們請陳良君確認看到槍後才行動， 王昱力向陳良君表示待會會有人拿槍來；陳良君要上車看槍 ，但我們覺得太危險，所以等甲○○及乙○○開車過來後， 陳良君快上車時我們就上前逮捕；當天陳良君並未帶錢，陳 良君跟王昱力說，買主就在附近，只要看到槍馬上就會拿錢 過來；當初在談時就說好1把槍是裝滿子彈的1個彈匣，這是 王昱力主動說的；本案不是釣魚，是王昱力主動跟陳良君說 有槍；不是我們教陳良君向王昱力買，是雙方討論等語（詳 見原審卷第141至145頁）之情節大致相符；足認本件係王昱
力主動向證人陳良君詢問是否有人要購買槍枝，證人陳良君 始向臺北縣政府警察局中山分局員警林殷安檢舉該等情事， 經證人陳良君與員警商討後，證人陳良君同意向被告王昱力 佯稱欲購買槍彈，並非警方主動設計誘引。且查證人陳良君 因持有具有殺傷力之槍枝而於96年1月3日遭臺北市政府警察 局中山分局查獲，證人陳良君於警詢及臺北地院訊問時均供 稱：該槍枝係伊於網路上購得等語，但於偵訊時及原審訊問 時卻供稱：該槍枝係王昱力欠伊錢，把槍押給伊等語，並經 臺北地院以96年度訴字第738號刑事判決判處有期徒刑3年2 月，併科罰金5萬元，罰金部分並得易服勞役，嗣經陳良君 提起上訴後，由本院以96年度上訴字第3302號刑事判決駁回 上訴確定在案，業經原審調閱上開卷宗查核屬實，並有上開 判決書2份及本院被告前案紀錄表1份附卷足參，是證人陳良 君因本身槍砲案件而向警方供出該槍枝上手為被告王昱力， 並檢舉被告王昱力販賣槍枝之事實，堪以認定。進一步言， 本件證人陳良君固無購買槍枝之真意，然其誘引對象為王昱 力，被告乙○○則是經由證人甲○○之媒介，知悉有人要買 槍，始萌販售槍枝圖利之意思，與警方是否設計誘引，因果 關係相距甚遠，顯與前揭所述陷害教唆之要件不合，則辯護 人辯稱：本案有陷害教唆之情事云云，容有未洽。３、另按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。 倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人 贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣 之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯， 此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。」，最 高法院89年度臺上字第4144號判決意旨足資參照。查本案證 人陳良君自始即無買受扣案槍彈之真意乙節，業據證人陳良 君於偵訊及原審審理時具結證述明確，核與證人即員警李瑞 三及林殷安前開證述之情節相符，是證人陳良君確無購買槍 枝之意思，事實上亦不能真正完成買賣，惟揆諸前揭判決意 旨，被告乙○○等人既有販賣之故意，且已著手於販賣行為 ，仍應論以販賣槍枝罪之未遂犯。
４、又按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第 26 條定有明文。而刑法上之「不能犯」，係指行為人已著 手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結 果之謂。「不能犯」除應具未遂犯之一般要件外，尚須「行 為不能發生犯罪之結果」及「無危險」；而不能發生結果與 未發生結果不同，前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖 有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則指
行為而言，危險之有無，以客觀之具體事實認定之 (最高法 院93年台上字第4504號判決參照)。本件，被告乙○○等依 事前與陳良君之約定，攜帶扣案槍彈前往三重醫院附近準備 交付取款，雖因陳良君主觀上無購槍真意並報警取締，而未 能完成交易，但就客觀情況而言，被告等已備妥槍彈，隨時 可供交付，自有完成交易之可能性，並具危險性，尚與不能 犯絕無發生可能之情形有間。辯護人辯稱應構成不能未遂云 云，自不可採。
５、綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣具有殺傷力之槍彈 未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項 、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 未遂罪、同法第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂 罪。又被告乙○○持有扣案槍彈後復販賣之，其持有之低度 行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告乙○○與王昱 力、甲○○就上開二犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告乙○○以一販賣之行為而觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之未經許可 販賣可發射子彈之改造手槍罪處斷。另被告乙○○已著手於 販賣具有殺傷力槍枝之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項 之規定，均減輕其刑。
五、原審本於上開相同之認定，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、 第28條、第55條、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1 項第1款、第2款規定，並審酌乙○○並無前科紀錄，此有本 院被告前案紀錄表3份在卷可稽，素行尚可，惟非法販賣、 持有具有殺傷力之槍彈，對社會治安之危害甚鉅，被告係提 供槍彈供販售之人，惡性較重，犯後設詞狡飭，毫無悔意， 惟幸遭警即時查獲而未生實害等一切情狀，量處被告有期徒 刑4年之刑，併科罰金新台幣20萬元，就罰金刑部分併予諭 知易服勞役之折算標準。再說明1、扣案如附表所示編號1及 2之改造手槍2枝及土造子彈19顆，業經鑑驗均具有殺傷力， 已如前述，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定 ，併予宣告沒收。2、又扣案如附表所示編號3至5之手機及 編號6之黑色手提袋分別為共同被告王昱力、甲○○及被告 乙○○所有並供本件販賣槍彈連絡所用之物乙節，業據被告 等供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予諭知 沒收。3、至扣案之土造子彈11顆，業經鑑驗試射，已無殺 傷力，無庸併予宣告沒收。核原審認事用法，並無違誤，量 刑亦頗適當。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，
上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日 刑事第十七庭 審判長法 官 高明哲 法 官 周政達
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日附表：
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│編號│ 扣 押 物 品 名 稱 │備 註│
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│ 1 │仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通│ │
│ │金屬槍管內阻鐵改造而成之可發射子彈具有殺傷力│ │
│ │之改造手槍2 枝（各含彈匣1 個，槍枝管制編號分│ │
│ │別為0000000000、0000000000號） │ │
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│ 2 │土造子彈19顆 │ │
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│ 3 │王昱力所有之行動電話1 具（含SIM 卡門號「0989│ │
│ │532362」1 張） │ │
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│ 4 │甲○○所有之行動電話1 具（含SIM 卡門號「0925│ │
│ │807955」1 張） │ │
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│ 5 │乙○○所有之行動電話2 具（分別含SIM 卡門號「│ │
│ │0000000000」及「0000000000」各1 張） │ │
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│ 6 │王昱力所有之黑色手提袋1包 │ │
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