臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1061號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丙○○
上二人共同
選任辯護人 姜志俊 律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣士林地方法院95年度訴
字第1280號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：台
灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2867、6595），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係臺北市○○區○○路5 段5 號泛維心生物科技有限 公司（下稱泛維心公司）之負責人，明知由德國Panvita 有 限公司（Panvita GmbH）生產而輸入之「瑞麗絲戴比緹思」 （英文名「Release Diabetes」）內含「Glibenclaimide」 之降血糖西藥成分，乃成人型糖尿病治療劑，屬藥事法第 6 條所定之藥品，且其輸入未依同法第39條規定向中央衛生主 管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，為同法第22 條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥，非明知或可得 而知該藥對糖尿病無效，竟仍基於販賣禁藥之犯意，先於民 國94年1 月初某日，在泛維心公司位於世貿中心第4B32室之 櫥窗內陳列，後得知甲○○之父親徐東祥長年患有糖尿病， 竟向甲○○稱上開藥品係德國Panvit a GmbH 藥廠專治糖尿 病之中藥，並提供予甲○○之父親試用，因短時間內暫能有 效控制血糖，遂於94年1月6日，與友人張寶鳳共同以每盒30 粒裝47歐元，總價2萬3,500歐元，折算新臺幣（下同）共10 0萬元之價格，向乙○○訂購500盒，並於同年1月10日、2月 3 日由張寶鳳依乙○○之指示，自誠泰商業銀行莊敬分行、 郵局先分別匯款50萬元、30萬元，至乙○○之妻丙○○的郵 局帳戶內而得逞；嗣乙○○即交付20瓶「瑞麗絲戴比緹思」 （瓶裝名為「糖尿樂」）之禁藥予甲○○，其中3 瓶甲○○ 再偕同乙○○一起轉交與張寶鳳而販賣既遂。後因甲○○之 父使用上開禁藥後，病情反轉急遽惡化，經停止用藥始恢復 正常，甲○○將該「糖尿樂」之禁藥送請檢驗，發現含有「
Glibenclamide」降血糖西藥成分，始悉上情。二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院 檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺北市政府警 察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力爭執之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 含書面陳述，例如行政院衛生署藥物食品檢驗局函附之檢驗 成績書），雖屬傳聞證據，惟除證人甲○○及張寶鳳於警詢 及偵查中向檢察事務官、檢察官所為之陳述外，餘均經當事 人於原審準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌除證人甲○○及 張寶鳳於警詢及偵查中向檢察事務官、檢察官所為之陳述外 ，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規 定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均 例外有證據能力，合先敘明。
二、至於被告雖於原審爭執證人甲○○及張寶鳳於警詢及偵查中 向檢察事務官、檢察官所為陳述為被告以外之人於審判外之 陳述，無證據能力等語，按：
（一）證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證 人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑 定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意 見，不應使其具有證據能力。查證人甲○○於偵查中在94 年10月7 日向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所為之陳述 ，未經檢察官命其於證述前、後具結，依上開說明，自無 證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不
符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判 中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條 之3第3款分別定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、 「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀 察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非 對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別， 不容混淆。查除證人甲○○於94年10月7 日向檢察官所為 陳述部分，因未依法具結，故無證據能力，已如前述外， 其餘證人甲○○、張寶鳳於警詢及偵查中向檢察事務官、 檢察官所為陳述部分，雖屬被告以外之人於審判外之陳述 ，然：
⒈證人甲○○、張寶鳳於偵查中向檢察官所為之陳述，除 甲○○於94年10月7 日向檢察官所為陳述部分外，餘均 已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該 等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有 證據能力。至於被告稱此等陳述與事實不符，而顯有不 可信之情況云云，乃法院如何斟酌證人全部證述內容及 其他調查證據之資料作比較取捨，判斷其證據證明力之 問題，非得混淆而論證人陳述有無證據能力之憑據。 ⒉證人張寶鳳於警詢或偵查中向檢察事務官所為之陳述， 經核與審判中所為陳述相符，則該等證詞與審判中之證 述在證據能力有無之判斷應屬相同，自無庸審究在外部 客觀情況下是否有較可信之特別情況，應有證據能力。 ⒊另證人甲○○於審判中經原審合法傳喚，無正當理由而 未於96年10月11日審判期日到場，經原審法院囑託臺灣 桃園地方法院檢察署派警於同年12月6日第2次審判期日 前拘提到場，仍未能拘提甲○○到場；又經本院合法傳 喚，未於97年5月22日、6月26日審判期日到場，次經本 院囑託桃園縣警察局桃園分局派警代為拘提到案應訊， 亦未能拘提到場。惟證人甲○○於警詢或偵查中向檢察 事務官所為陳述，經核其內容與偵查中向檢察官具結而 擔保其據實陳述之歷次陳述內容均相符，甚至其向檢察 事務官陳述時，被告乙○○、丙○○在場，其亦不改指 訴之旨（見他字第437 號偵查卷第27頁以下），足徵證 人甲○○於警詢或偵查中向檢察事務官所為之陳述，應 無任何違反其意願而為陳述之情形，並有可信之特別情
況，而此部分所證述被告販賣禁藥、之情節，也是證明 被告犯罪事實存否所必要者，自有證據能力。
貳、有罪部分
一、被告乙○○矢口否認有何販賣禁藥或詐欺取財之犯行，辯稱 ：渠雖為泛維心公司之負責人，但未陳列或將內含「Gliben claimide」禁藥成分之「瑞麗絲戴比緹思」或「糖尿樂」販 賣給甲○○；當初是賣食品「百疫生物軟膠囊」給甲○○， 是甲○○自己取名為「瑞麗絲戴比緹思」及「ReleaseDiabe tes」，並要求渠繕打在訂貨單上，是甲○○還欠款20 萬元 沒錢還才編造故事云云。然查：
（一）上揭犯罪事實，業經告訴人甲○○於警詢、偵查中證述綦 詳，核與證人即甲○○之父徐東祥於警詢時證稱：彼患有 糖尿病，甲○○曾於94年間拿德國製糖尿病中藥「瑞麗絲 戴比緹思」給彼服用，病情後來沒有好轉，就沒有服用等 情（見偵字第2867號偵查卷，下稱偵字卷第52-54 頁）， 及證人張寶鳳於警詢時證稱：伊經由甲○○告知其父親患 有糖尿病，因向乙○○買德國製能改善糖尿病之中藥「瑞 麗絲戴比緹思」服用後，病情好轉，甲○○邀伊合資向乙 ○○購買該藥品，就由伊分別於94年1 月10日與同年2月3 日出資匯款各50萬元及30萬元至被告乙○○指定戶名為「 丙○○」之郵局帳戶等語（見偵字卷第48-50 頁），與偵 查中向檢查事務官稱：簽約時，乙○○跟伊說藥品是德國 的，治糖尿病很好等語（見他字第437號卷第113頁），向 檢察官具結證稱：甲○○曾在簽約前向伊表示，向乙○○ 購買的糖尿病藥給其父吃過後覺得不錯，便邀請伊共同出 資經銷，簽約上文字係乙○○事先打好，只留簽名地方給 伊與甲○○簽名，內容未仔細看，只不過就是要匯款 100 萬元至乙○○指定之帳戶內，後來甲○○和乙○○一起拿 3 瓶「糖尿樂」的藥到伊住處，提供樣品就是他們當時給 我的等語（見偵字卷第92-93 頁），和審理時結證稱：與 甲○○約定各出資50萬元合夥買進糖尿病的藥，為此匯款 80萬元到乙○○提供之丙○○帳戶，並曾簽訂合約，簽約 之目的，乙○○說就是向渠買有關糖尿病的藥；價金折算 新臺幣100 萬元；在簽契約前，乙○○曾說該藥之藥效對 糖尿病很好等語均相符，至於證人張寶鳳於原審審理時雖 改稱：伊不記得是被告乙○○或是甲○○一起來交付「糖 尿樂」藥瓶，只記得甲○○一定有來等語（見原審卷第10 1 頁），與伊在偵查中向檢察官所述雖有些許出入，但證 人張寶鳳乃高齡62歲之婦人（有卷附年籍資料可佐），伊 記憶隨偵查至原審審理期間之久遠而逐漸淡忘，乃人之常
情，尚不足以彈劾伊偵查中與證人甲○○相符證詞之可信 性。此外，復有貨物採購訂單（即證人上稱之「合約」） 、誠泰銀行匯款申請書、郵政國內匯款執據、泛維心公司 網頁畫面列印資料、財團法人天主教聖保祿修女會醫院95 年9 月28日桃聖業字第0950000204號及敏盛綜合醫院95年 10月20日敏醫字第0950003198號等說明函、與泛維心公司 在世貿中心第4B32室之櫥窗照片3 張等在卷可稽（見他字 第1378號偵查卷第5-10頁，偵字卷第147-149 頁），且核 上開：
⒈貨物採購單內載明甲○○、張寶鳳於西元2005年（即民 國94年）1月6日共同向被告乙○○訂購之貨物品名為「 瑞麗絲戴比緹思」（英文名「Release diabetes」）， 數量30粒裝共500盒，單價1盒47歐元（Eur），總價2萬 3,500歐元，並由其等3人在上共同簽名，並未見任何「 百疫生物軟膠囊」之字樣，而上開英文「Release diab etes」名稱之中文翻譯，原即有減輕糖尿病症狀之意； 另證人張寶鳳所述總價新臺幣100 萬元之價格，經與上 開採購單所載以歐元計算之總價換算結果，1 歐元約折 合新臺幣42.55元，和94年1月間週知歐元兌換新臺幣之 匯率亦屬相當。
⒉誠泰銀行匯款申請書及郵政國內匯款執據顯示張寶鳳確 於94年1 月10日與同年2月3日各匯款新臺幣（下同）50 萬元及30萬元至丙○○郵局帳戶之事實。
⒊財團法人天主教聖保祿修女會醫院95年9 月28日桃聖業 字第0950000204號及敏盛綜合醫院95年10月20日敏醫字 第0950003198號等說明函則均表示甲○○之父徐東祥確 患有糖尿病之病症。
⒋泛維心公司網頁畫面列印資料上刊載有「新產品—中藥 糖尿病膠囊，已上市！」等字樣，且該公司之櫥窗照片 也顯示泛維心公司在世貿中心展示櫥窗內確展示有「糖 尿樂」之白色藥瓶，藥瓶前更豎立「糖尿病新藥」之展 示牌。
（二）扣案由證人甲○○提出，依甲○○證稱係由被告乙○○交 付之塑膠瓶罐2 瓶，以及由證人張寶鳳提供，依張寶鳳偵 查中證稱係由甲○○與被告乙○○一同交付之塑膠瓶罐 1 瓶，其等瓶罐樣式相同，內含膠囊外觀一致，外包裝上方 復均書明「糖尿樂」粗體字樣，下方更詳載：「糖尿樂， 服法用量：每日3次，每次1粒，飯中服用。註：血糖正常 後每天服用1 粒即可。可以食甜食，忌食綠豆。（純草本 提煉）」等類似藥品服用之說明，復以「純草本提煉」表
明不含化學西藥成分之意，有卷存臺灣士林地方法院檢察 署勘驗時製作之照片影本8張可考（見偵字卷第136-138、 142-146 頁），且與原審當庭提示供被告辨認之扣案塑膠 瓶罐之外觀相符。另其中由甲○○提供之塑膠瓶罐部分， 經連同內置物品送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果 ，瓶內所置白色膠囊內裝有淡褐色粉末，卻檢出「Gliben claimide」西藥成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94 年11月14日藥檢參字第0949429635號（下稱藥檢局第 635 號函）及第0949430850號函（下稱藥檢局第850 號函）附 之檢驗成績書2份附卷供參（見他字第1378號偵查卷第23- 24頁，偵字卷第11-12頁），且「Glibenclaimide」屬口 服降血糖藥，用於治療第一型糖尿病，亦有卷存同局95年 9月13日藥檢參字第0950018618號函（下稱藥檢局第618號 函）附藥品說明可按（見偵字卷第123-127 頁）。再上開 之「Glibenclaimide」西藥應以藥品管理，且依藥事法第 39條規定，其輸入應向行政院衛生署申請查驗登記，核領 藥品許可證後始得為之，而「Glibenclaimide」藥品，依 行政院衛生署藥品許可證之電腦資料，並未曾核准等情， 也有行政院衛生署94年12月19日藥署藥字第0940346074號 （下稱衛生署第074號函）與同署95年3月10日藥署藥字第 0950008904號函各1份在卷為憑（見他字第1378 號卷第27 頁，偵字卷第107 頁）。由此可知，扣案裝於甲○○提供 之「糖尿樂」瓶罐內的白色膠囊，確實含有西藥成分之「 Glibenclaimide」藥品，且該藥品並未經中央主管機關即 行政院衛生署查驗登記，獲准藥品許可證而輸入。（三）至於被告乙○○雖辯稱：上開甲○○提供受檢之藥品非渠 所提供，與渠無關，渠當初是賣食品「百疫生物軟膠囊」 給甲○○，甲○○自己將之取名為「瑞麗絲戴比緹思」（ Release Diabetes），並要求渠按此繕打訂購單上之貨物 品名，甲○○表示自己向主管機關申請輸入字號，櫥窗上 的藥罐則是甲○○說要販賣的糖尿病新藥而交給渠的空罐 ，因渠置於辦公室桌上，渠妻丙○○問起，便轉告乃甲○ ○欲申請上市之新藥，丙○○才主動將該空罐陳列，並在 網路上代為刊登廣告云云，並於原審聲請傳訊證人劉君山 ，以資證明扣案「糖尿樂」藥瓶之包裝紙為甲○○交印等 情，但：
⒈證人即慶田複印有限公司職員劉君山經原審傳訊到庭結 證時，已稱扣案「糖尿樂」藥瓶上貼紙非其公司所打印 ，也對該貼紙內容沒有印象等語甚明，自不能為被告乙 ○○為有利之證明。
⒉被告乙○○在原審堅稱：甲○○自己拿空罐來說要販賣 的糖尿病新藥不是「百疫生物軟膠囊」，兩者毫無關係 （見原審卷第92頁），但原審隔離交互詰問證人即共同 被告丙○○，命其就被告乙○○被訴部分具結作證時， 丙○○卻證稱：甲○○要向被告乙○○買「百疫生物軟 膠囊」改以藥品字號申請販賣，因為甲○○曾將「百疫 生物軟膠囊」拿回給其患有糖尿病之父親使用，效果很 好，所以要進貨拿去賣，且因「百疫生物軟膠囊」在德 國有臨床報告說對糖尿病有幫助，可以慢慢減少西藥用 量，才將空罐放進櫥窗，並打上「糖尿病新藥」云云（ 見原審96年10月11日審判筆錄），兩者就該糖尿病新藥 是否即被告賣給甲○○之「百疫生物軟膠囊」乙節明顯 不一，被告乙○○所述是否可信，已非無疑。
⒊據被告乙○○所辯，渠不知甲○○說要賣的糖尿病中藥 藥瓶空罐內要裝什麼藥品（見原審卷第91頁），而該藥 瓶外包裝說明又僅提及「糖尿樂」、「每日3 粒」等字 樣，衡情被告乙○○當不知此藥品究為藥錠、藥丸或膠 囊形式，為何丙○○經被告乙○○轉告後在泛維心公司 之網頁資料上竟知載明該糖尿病中藥為「膠囊」，與甲 ○○證稱由被告乙○○販賣而送驗之「瑞麗絲戴比緹思 」（「Release Diabetes」）膠囊形式一致？再者，如 依被告乙○○辯詞，泛維心公司網頁上所載「新產品-- 中藥糖尿病膠囊，已上市！」等語，係替甲○○代為刊 登廣告云云，但甲○○向被告乙○○借錢後，僅於94年 6 月間在汶萊與渠相遇，並於94年11、12月間帶張寶鳳 到泛維心公司，後又在95年1 月間約在法院見面等情， 已據被告乙○○陳明在卷（見原審96年12月6 日審判筆 錄第13頁），則乙○○於94年6 月間之後即很少與甲○ ○見面，2人間又有借款債務糾紛，何以卷附於94年9月 間查詢列印之泛維心公司網頁畫面列印資料上（見偵字 卷第27頁），竟仍載明上開糖尿病中藥膠囊之促銷資料 ，並以「已上市」表示瀏覽人可隨時向泛維心公司洽詢 購買之意？再共同被告丙○○於原審最後審判期日雖改 稱：網頁資料是伊將網站登錄密碼放在辦公室抽屜，甲 ○○到伊電腦上網刊登的云云（見原審94年12月6 日審 判筆錄第6頁），然甲○○在94年6月以前已與被告乙○ ○等人少有見面，上開網頁資料在94年9 月間卻仍為上 述之刊載，怎可能是甲○○自己到泛維心公司辦公室擅 用丙○○之電腦上網登載？
⒋卷附貨物採購單內載明甲○○、張寶鳳向被告乙○○購
買「瑞麗絲戴比緹思」之價格為30粒裝500 盒共23,500 歐元，以其等合意之匯率折算方式，即新臺幣100 萬元 ，換算每粒單價即高達新臺幣（下同）66.66 元，被告 乙○○於原審96年10月11日審理時先稱：「百疫生物軟 膠囊」進貨價1顆約15至20元之間，甲○○向渠購買2萬 粒，包含運費等雜費是以每粒33元成交云云（見原審卷 第89-90頁），後被告乙○○於同年12月6日審判期日按 渠所辯，先稱：張寶鳳匯款之80萬元是買得12,000顆膠 囊云云，而改稱：甲○○等買「百疫生物軟膠囊」之價 格是1 顆66元後，經檢察官再質問被告乙○○既稱「百 疫生物軟膠囊」1 盒賣價2,000元，相當於1顆33元之價 格，為何賣給甲○○價格較高時，才又改稱因為泛維心 公司快倒閉，所以才降價求售云云（見該次審判筆錄第 14-15 頁），被告乙○○所辯關於賣給甲○○表面上名 為「瑞麗絲戴比緹思」，實際為「百疫生物軟膠囊」之 價格，說詞反覆，更難信辯情為真。況「百疫生物軟膠 囊」只是一般食品，也非健康食品，並無特別功用，被 告乙○○一般促銷時也不過稱該膠囊可以補充一般食物 無法達成之免疫系統平衡功能而已（見原審卷第89、95 頁），如貨物採購單記載寓有糖尿病療效之「瑞麗絲戴 比緹思」實際上僅係上開「百疫生物軟膠囊」之一般食 品，怎可能賣給甲○○之單價竟高達每粒66元？再者， 該貨物採購單既屬訂單性質，上載貨物品名即在特定雙 方合意之標的物，關係買賣權利義務甚深，被告乙○○ 又豈會完全按照甲○○之要求，將實際要賣的一般食品 「百疫生物軟膠囊」，記載為具有療效之藥品「瑞麗絲 戴比緹思」？另原意就是要買糖尿病新藥的張寶鳳，又 如何可能還願意在其上簽名？更何況被告乙○○在令甲 ○○、張寶鳳簽訂採購單時，已向張寶鳳表明就是要買 有關糖尿病的藥，之前也稱該藥對糖尿病藥效很好等情 ，已據證人張寶鳳證述如前，凡此，均足徵被告乙○○ 辯稱貨物採購單是完全按照甲○○意思繕打，實際上渠 只是賣「百疫生物軟膠囊」給甲○○云云，不僅與常情 大相悖離，更與事實不符，乃臨訟卸責杜撰之詞，諉無 可採。
（四）承上所述，證人甲○○、張寶鳳均證實被告乙○○曾向其 等說明「糖尿樂」（或稱「瑞麗絲戴比緹思」）之藥品對 糖尿病有療效，其等便於94年1月6日向乙○○簽約訂購該 等藥品，訂購單還是由乙○○繕打讓其等簽名，並由張寶 鳳匯出80萬元到乙○○指定之丙○○郵局帳戶內，嗣乙○
○便交付給甲○○、張寶鳳瓶裝之「糖尿樂」等情，而證 人甲○○更證稱在被告乙○○向其促銷「糖尿樂」中藥前 ，已見渠將藥瓶置於泛維心公司櫥窗內陳列販賣之情，核 與泛維心公司櫥窗照片所示之情相符，且泛維心公司網際 網路之網頁上也適刊載有促銷糖尿病中藥之廣告，而被告 乙○○交付給甲○○、張寶鳳之「糖尿樂」藥瓶外觀不僅 相互一致，更與泛維心公司櫥窗照片內所擺放者相同，瓶 罐上都有不含西藥成分之糖尿病藥品的意涵，內裝膠囊樣 式也都相同，經送檢驗結果，確檢出「Glibenclaimide」 之西藥成分，該西藥又係未向行政院衛生署申請查驗登記 ，核領藥品許可證而輸入之藥品，被告乙○○有犯罪事實 欄所述販賣禁藥之事實，昭然若揭，渠前揭悖離常情、不 符事實之辯，不過為卸飾之詞，不足採信，渠事證明確， 犯行堪以認定，應依法論科。
（五）至被告乙○○於原審另聲請將渠於偵查中提出之藍色藥罐 及內裝紙張送筆跡與指紋鑑定，為佐證該外包裝載有「RE LEASE DIABETES」字樣之藍色藥鑵，內有該藥品足以對抗 、治療糖尿病之德文、英文用藥說明等，均為甲○○交付 之情，爰審酌該藥罐或用藥說明原為被告乙○○所保管， 其來源為何不明，縱送請鑑定有甲○○之筆跡、指紋，其 原因多端，係被告乙○○當初在促銷時提出給甲○○觀看 ，甲○○認與張寶鳳合資購買後，該藥品說明可以做DM（ 宣傳單）使用，再還給被告乙○○也有可能，此證據即令 加以調查，也不能推翻上開關於被告乙○○犯罪之心證， 因認無調查之必要，附此敘明。
（六）又證人潘里庄雖於本院證稱確實經營過歐瑞德公司，且該 公司有向德國廠商進口百疫生物軟膠囊，並曾於91年至94 年間販賣約上百萬元之百疫生物軟膠囊予被告乙○○所經 營之泛維心公司，然此僅能證明被告乙○○經營之泛維心 公司於該期間內有向歐瑞德公司買進百疫生物軟膠囊，並 無從證明被告乙○○販賣給告訴人之藥品即係其向歐瑞德 公司買進之百疫生物軟膠囊，而非本件係爭之糖尿樂藥品 。因此證人潘里庄之前述證言，無足為被告乙○○有利之 證明，併予敘明。
二、按被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日起施行，應依修正後刑法第2條第1項之準據法規 定，為「從舊從輕」之比較，且比較新舊法時，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後
，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適 用不同之新舊法（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參 照）。本院依修正後刑法第2條第1項規定，綜合比較刑法修 法關於本案適用之相關規定，其中修正前刑法第33條第5 款 規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」，換算 新臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟被告行為後修正後刑法第 33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,0 00元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰 金刑之最低刑度規定，應適用被告乙○○行為時法即修正前 刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。綜上所述，綜合全 部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告乙○○， 應一體適用修正前刑法之規定。
三、按藥品，未核准其製造或輸入，究屬偽藥或禁藥，應視其來 源予以審酌，而在外國地區產製之藥品，我國衛生主管機關 對該藥品之產製原無監督管理之權限，如未經核准，單純將 該外國地區製造完成之藥品擅自輸入者，概視為藥事法第20 條第1款之偽藥，並非妥適，應認係同法第22條第1項第2 款 前段之禁藥（最高法院82年度第4 次刑事庭會議結論參照） 。查被告乙○○販賣之「瑞麗絲戴比緹思」（「Release Diabetes」，或名「糖尿樂」）內含「Glibenclaimide」之 成人型糖尿病治療劑，乃德國藥廠所製造，其輸入未向中央 衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗登記，獲核准發給藥 品許可證，依上開說明，應屬未經核准擅自輸入之禁藥；至 於公訴意旨雖舉臺北市政府衛生局95年3月6日北市衛藥食字 第09531417100號函（下稱北市衛生局第100號函）附說明， 稱：「Glibenclaimide」西藥係「成人型糖尿病治療劑」， 未經申請查驗登記，經核准取得藥品許可證即擅自製造，核 屬藥事法第20條第1 款所稱之「偽藥」云云，查上開北市衛 生局第100 號函固稱：「Glibenclaimide」為未經核准擅自 製造之偽藥云云（見偵字卷第63頁），但北市衛生局此函件 上開關於偽藥之認定，不過查驗檢附行政院衛生署核發相同 成分之藥品許可證清單，便以該「Glibenclaimide」未經我 國衛生主管機關核准許可之理由，認定該藥品為未經核准「 擅自製造」之「偽藥」，並未探究該藥品之來源，即其製造 是否在我國衛生主管機關監督管理之權責管轄範圍，已嫌速 斷；又此「Glibenclaimide」既為德國藥廠所製造，我國衛 生主管機關對該藥品製造原無監督管理權限，公訴人也未舉 任何證據證明此藥品乃經被告或國內其他任何人未經核准而 擅自製造完成，自不能逕憑北市衛生局上開函件，遽認此藥 品屬未經核准擅自製造之偽藥，公訴意旨上開所認，容屬有
誤。
四、核被告乙○○所為係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪， 公訴人認被告乙○○係犯同條項之販賣偽藥罪，實有所誤， 惟其基本社會事實同一，起訴法條亦同一，併此敘明。公訴 人雖認被告乙○○販賣禁藥，詐欺被害人甲○○，使其陷於 錯誤，促被害人張寶鳳交付買受禁藥之代價，應係被告乙○ ○販賣禁藥與詐欺取財核屬二行為，二者有方法、目的之牽 連關係，屬修正前刑法第55條後段所定之牽連犯，惟查：並 無證據足證被告乙○○明知或可得而知該藥對糖尿病無效， 是尚不能證明被告乙○○詐欺罪嫌，公訴人認與有罪部分有 裁判上一罪關係，該部分自不另為無罪之諭知。原審對被告 乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查，原判決主文欄第一 項記載「乙○○明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑壹年陸月 ，減為有期徒刑捌月。」，然按原判決係依中華民國96年罪 犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定對被告乙○○之宣告刑 予以減刑，核其減刑幅度為2分之1，是原審對被告乙○○諭 知有期徒刑1年6月，減刑後之刑度應為有期徒刑9月而非8月 ，是原判決主文此部分之記載顯有違誤。且併論以詐欺罪， 均有未合。公訴人上訴意旨以被告乙○○否認犯行，浪費司 法資源，查證不必要之事項，企圖拖免刑事責任，原審對其 量刑顯然過輕等語；被告乙○○上訴意旨以其販賣給告訴人 之物品係百疫生物軟膠囊，至告訴人甲○○提供受檢之藥品 並非其所提供，與渠無關，猶執詞否認否認犯罪等語，雖均 未足採，惟原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告乙○○前無犯罪經法院判決有罪處刑之前科紀 錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行雖佳，但其未確 知該藥對糖尿是否有療效，卻以對糖尿病有療效之偽中藥為 名，販賣未經依法核准輸入之禁藥，對國民健康戕害甚巨， 並使被害人甲○○、張寶鳳買受並交付高達80萬元之金額， 且渠犯罪後猶飾詞圖辯，將不利之事證全推諉於告訴人甲○ ○，態度難認良好，迄又未與被害人甲○○、張寶鳳達成民 事和解，賠償其等所受損害等一切情狀，判處如主文第二項 所示之刑。又被告乙○○之犯罪係在96年4月24 日以前，其 所犯之罪皆符合中華民國96年罪犯減刑條例有關減刑之規定 ，並依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期2 分之1如主 文第2項所示。
五、又查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1 項沒入並銷 燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬， 自應依刑法第38條之規定宣告沒收之，最高法院93年臺上字 第738 號判決對此雖有釋明，但扣案瓶裝名為「糖尿樂」，
內置含有「Glibenclaimide」成分之禁藥膠囊3 瓶，為證人 甲○○、張寶鳳於偵查中所提出，乃經被告乙○○販賣予甲 ○○、張寶鳳所有，已非被告所有之物；另扣案由被告乙○ ○提供之外包裝載有「RELEASE DIABETES」字樣之藍色藥罐 及其內用藥說明，其來源不明，並無其他證據足以佐證是被 告乙○○所有供販賣禁藥所用，或犯此等罪預備之物，或犯 罪所生、所得之物，而均不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於不詳時間自國外輸入不詳數量 之「糖尿樂」（即瑞麗絲戴比緹思，Release diabetes ） 藥物，因認被告乙○○尚涉犯藥事法第82條第1項之輸入偽 藥罪云云，訊據被告則堅決否認有為此部分之輸入偽藥犯行 ，辯稱：渠未輸入內含「Glibenclaimide」藥品成分之「瑞 麗絲戴比緹思」或「糖尿樂」，送驗檢出上開藥品成分之「 糖尿樂」是甲○○自己拿去驗的，與渠無關等語。經查，公 訴意旨認被告乙○○涉有輸入偽藥罪嫌，無非係以衛生署第 074號函、藥檢局第635號、850 號函附之檢驗成績書、藥檢 局第618號函及北市衛生局第100號函等為其論據，然：（一）北市衛生局第100 號函附說明認定「Glibenclaimide」藥 品乃未經核准擅自製造之「偽藥」云云，並未探究藥品來 源，而將德國地區藥廠產製，未經核准擅自輸入之「Glib enclaimide」禁藥誤認屬偽藥等情，已如前述，再北市衛 生局此函件僅單純就藥品核屬藥事法上禁藥或偽藥加以認 定，並不能證明被告有將此「Glibenclaimide」藥品自國 外輸入我國內之犯行，自難為被告不利之證明。（二）被告乙○○確曾將「瑞麗絲戴比緹思」（「Release Diab etes，或稱「糖尿樂」販賣給甲○○與張寶鳳之事實固經 本院認明如前；而公訴人所舉上開衛生署第074 號函、藥 檢局第618、635、850 號函等，依前揭理由之說明，雖能 佐證被告乙○○所販賣之「瑞麗絲戴比緹思」膠囊經檢驗 出含「Glibenclaimide」西藥，屬口服降血糖藥，用於治 療第一型糖尿病，核屬藥事法上所稱藥品，其輸入卻未依 法向行政院衛生署申請查驗登記，核領藥品許可證，應屬 禁藥之事實，但公訴人並未舉任何證據證明該禁藥就是由 被告乙○○輸入國內，衡情他人亦可擅自輸入後再交付被 告乙○○，自不能僅以此「Glibenclaimide」藥品屬禁藥 之性質，推認被告乙○○就是輸入該禁藥之行為人。（三）綜上，被告乙○○販賣「Glibenclaimide」禁藥之事實雖 臻明確。但現行刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實
質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。因公訴人所舉諸般事證卻未能證明該禁藥就是由被 告乙○○所輸入，此外，也查無其他積極證據足以證明被 告涉有輸入禁藥之犯行，該「Glibenclaimide」更非藥事 法上之偽藥，是公訴意旨認被告乙○○涉犯藥事法第82條 第1 項之輸入偽藥罪部分，依前揭說明，本應為無罪之判 決，因該部分與前開論罪科刑之販賣禁藥罪部分有修正前 刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併 予敘明。檢察官上訴意旨，仍認被告乙○○此部分應構成 犯罪，而指摘原判決此部分不當，本院認其上訴為無理由 ，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係泛維心公司之副總經理，與被 告乙○○基於輸入偽藥及販賣偽藥之犯意聯絡，於不詳時間 自國外輸入不詳數量之「糖尿樂」（「Release diabetes」 ，「瑞麗絲戴比緹思」）藥物後，藉機在泛維心公司位於世 貿中心第4B32室販賣陳列，嗣得知甲○○之父親徐東祥長年 患有糖尿病，向甲○○誆稱上開藥物係德國Panvita GmbH藥
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