臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第158號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鍾開榮律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易緝
字第103號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署88年度偵字第15857號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國（下同）86年間，因偽造有價證券案，經臺灣 板橋地方法院判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定（未構成 累犯）。因其從事建築業，需要大量資金，與乙○○自82年 間起即有金錢借貸關係。甲○○於86年間與朝贏建設有限公 司（簡稱朝贏公司）負責人徐台福（業經臺灣板橋地方法院 以88年度易字第3679號刑事判決諭知無罪確定），在基隆市 ○○○段內寮小段127之13號土地與地主合建房屋，推出「 銀巢名邸」建築案，甲○○乃持朝贏公司徐台福簽發如附表 甲─貳所示支票（票面金額總計新台幣361萬8,000元），向 乙○○調借現金。詎於87年11月4日左右之時間，甲○○因 擔心乙○○所持朝贏公司徐台福簽發之上開支票提示不獲兌 現而影響該公司之信用，竟意圖為自己不法之所有，持附表 甲─參所示不能兌現之『人頭支票』 (票面金額總計新台幣 652萬8千元），謊稱係『客票』，向乙○○換回附表甲─貳 所示朝贏公司支票，使乙○○陷於錯誤，將上揭朝贏公司上 開面額共計新台幣（下同）361萬8,000元之支票11紙交付與 甲○○，迨至88年3月間，附表甲
─參所示支票全數分別退票，乙○○始悉受騙。二、案經乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告甲○○（簡稱被告）固不否認與乙○○自82年間即 有金錢借貸關係，並於上開時間確有將上開附表甲─參所示 之支票換回告訴人乙○○（簡稱告訴人）持有之附表甲─貳 所示朝贏公司支票，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊工地資 金吃緊，希望告訴人不要兌現，伊於收到客票後，乃與告訴
人換票，客票或為伊客戶的票，或為放款收回來的票，伊交 予告訴人之客票，不只是附表甲─參所示之支票，有些客票 已經兌現，告訴人沒有拿出來，伊不知上開支票不能兌現， 伊並無詐欺之意思等語。經查：（一）如附表甲─參所示被 告為換回朝贏公司支票，所交付之１、發票人崔海峰，付款 人台北銀行玉成分行，面額分別為36萬8千元、1百86 萬元 、帳號000000000000號帳戶支票，業於87年12月25 日經票 據交換所公告列為拒絕往來戶；２、發票人林秋芬，付款人 彰化商業銀行福和分行，面額分別為87萬元、165萬元、78 萬元、帳號0000000 00號帳戶支票，業於88 年1月29日經票 據交換所公告列為拒絕往來戶；３、發票人賀期企業有限公 司林靜如，付款人華南商業銀行永和分行福和辦事處，面額 為1百萬元、帳號000000000000號帳戶，業於88年3月5日經 票據交換所公告列為拒絕往來戶，分別有台北銀行玉成分行 88年10月22日北銀玉字第8860213600號書函、彰化商業銀行 福和分行88年10月22日彰福和字第1985號函、華南商業銀行 永和分行福和辦事處88年10月22日華永福字第0084號函及所 檢附之開戶申請資料、印鑑卡、往來明細表等影本在卷可按 （參原審88年度易字第3679號Ａ卷第21頁至第55頁），並為 被告所不爭。又觀諸上開附表甲─參所示支票（參偵查卷第 51頁至第56頁），票面總計金額高達新台幣652萬8千元，明 顯多於被告向告訴人換回之支票票面總計之361萬8千元（參 偵查卷第49頁），以被告當時面臨財務困難之情境，如前者 信用並無問題，當不致以多換少，另參諸前者之發票日、退 票日均發生在拒絕往來之後，顯見上開支票之信用已有問題 ，被告竟以之換回原交予告訴人之朝贏公司支票，顯有為自 己不法所有之意圖；（二）被告雖辯稱附表甲─參所示支票 為伊向客戶收來之客票，不知為拒絕往來戶，又伊持客票向 告訴人換回朝贏公司支票係陸續為之，有些客票已經兌現， 可以證明伊並無詐欺之犯意等語，惟被告始終未提出收回客 票之客戶為何人？亦未提出證據證明被告係陸續向告訴人換 回朝贏公司支票，更無證據證明其交予告訴人之支票有些已 經兌現，是被告所辯，要係卸責之詞，不足採信。綜上所述 ，
本件告訴人之指訴，事證明確，被告犯行堪以認定。二、被告行為後，刑法業於94年2月2日公布，於95年7月1日施行 。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定 主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法
律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以，刑法第2條 本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以 決定適用之刑罰法律。關於罰金刑部分，在刑法修正前，刑 法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金 數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法 第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定 有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條 日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規 定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高 倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規 定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第 33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算 之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑 法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺 幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正 前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年 1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文 定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所 定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正 後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告2人。又修正 前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下（銀元）折算一日，易 科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額 提高為一百倍折算一日，則被告等行為時之易科罰金折算標 準，應以銀元三百元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行 之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日，易科罰金。」比 較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施 行前之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前 段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。又被告行 為時間係發生於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯 減刑條例第2條所定得予減刑之規定者，應依同條例第2條第 1項第3款之規定減刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告僅有如事實欄所示之詐欺犯行，其餘起訴書所指，均不能 能證明，原審未察仍認被告有後述之部分犯行，尚有未合。 被告上訴意旨否認犯罪，檢察官依告訴人之請求上訴意旨以 原審量刑過輕，另認定一部分犯罪不能證明於法不合等語， 雖均不足取，詳如後述，惟原審判決，既有上開可議之處， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告如事實欄所示犯 罪之動機、目的、手段、犯罪所得之財物與被害人之關係， 以及犯罪後之態度的一切情狀，量處被告有期徒刑1年，並 依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減為有期徒6月，併諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：（一）被告基於概括之犯意，與智有建設有 限公司（下稱智有公司）負責人葉聰輝（業經臺灣板橋地方 法院以88年度易字第3679號刑事判決諭知無罪確定），於民 國85年3月間，合資購買新竹縣新豐鄉○○段222 、222之1 至之44地號等45筆土地，計劃在該址興建名為「明星花園」 （公訴人誤載為「明新花園」）之建築案，在開工之初，2 人基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，推由被告以須 款整地為由，於台北縣板橋市某銀行內，另向告訴人借款新 台幣（下同）6千萬元，並佯稱在向銀行貸得建築融資後即 可優先償還，並提供基地設定抵押以搏取信任，告訴人不疑 有詐，如數交付該款。嗣不久被告又佯稱基地要向中聯信託 投資股份有限公司（以下簡稱中聯信託）申辦貸款，故須先 將其抵押權塗銷，並承諾該筆貸款下來會優先償還告訴人， 且將再以基地設定8千萬元之抵押權與告訴人云云。詎該2人 於其抵押權塗銷並向銀行貸款後，不僅未將所貸得之款交給 告訴人，且未提供該基地與告訴人抵押。復於86 年9至11月 間，渠等又以該案後續工程需要為詞，陸續向告訴人詐騙6 百萬元，合計向告訴人詐財6千6百萬元。其後被告與葉聰輝 2人因告訴人屢催促還款且考慮尚須向告訴人借貸，始由葉 聰輝將該建築案內之Ｂ8、Ｂ9、Ｂ10、Ｂ11、Ｂ18、Ｃ14、 Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ8、Ｄ9、Ｄ10等12戶以告訴人女兒朱清 言、朱清雅名義為起造人作為擔保。詎告訴人嗣後始得知該 建築案已轉賣給徐世峰（起訴書誤為徐士芳）之公司，且上 述之12戶中有5戶已被葉聰輝變更起造人為彭俊騰（三戶 ）、羅煥陞（公訴人誤載為羅煥昇）、林秀鳳等人，並已辦
妥所有權第一次登記，告訴人至此始知受騙；（二）被告於 86年間又夥同朝贏公司負責人徐台福在基隆市○○○段內寮 小段127之13號土地與地主合建房屋，推出「銀巢名邸」建 築案，2人基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被 告出面向告訴人詐稱：該工地預售屋賣的很好，渠分得部份 已賣出九間，且建築融資在2月份應會下來，但現在急需資 金支付材料商及包商，等建築融資及客戶陸續繳購屋款即可 清償等語，使告訴人誤信為真，借與如附表乙─參所示之股 票，交由被告出賣，而由被告出據借據，共詐得1943萬8 千 5百元，其中被告於87年3月31日，由告訴人借得國壽股票35 張、開發股票25張時，因除權在即，被告詐稱在除權日前即 可歸還，並在借條上註明「於除權前買回，否則雙倍賠償」 等字；但於87年6月16日、7月30日國壽、開發分別除權時， 被告又再次爽約未還股票；（三）被告與徐台福除詐得股票 外，又以朝陽公司請領執照有困難為由，推由徐台福簽發附 表甲─貳所示11張朝贏公司支票，由被告持向告訴人調現， 借得652萬8千元等情，因認被告另涉有詐欺罪嫌。六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟上證明之 資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，並 有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。再以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年 上字第六十七號判例意旨亦明。訊之被告則堅決否認上開犯 行，辯稱：伊自82年間開始與告訴人合作，告訴人出資，伊 則承接建案，伊向告訴人借錢均給與利息，並提供擔保，只 因大環境不好而虧損，伊積欠告訴人債務，告訴人一直逼伊 還錢，伊陸續清償欠款，已償還達1千多萬元，直至87年才 因為工地資金運轉不靈開始未還錢，告訴人仍對伊提出告訴 ，覺得很冤枉；關於新竹之工地，伊確曾將其中之建物起造 人變更為告訴人女兒之名義，嗣後伊因故退出合夥，不知何 人又將告訴人女兒之起造人名義變更，伊並無公訴人所指之 上開詐欺行為等語。
七、經查，公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以告訴人之指訴、被
告簽發之本票十八紙及其書立借據六紙、變更起造人同意書 、申請書、新竹縣新豐鄉公所函暨變更起造人名冊（一）（ 二）、新竹縣政府建設局函、智有公司明星花園合約書、彭 俊騰建築改良物所有權狀、代收票據明細表、銀巢名邸協議 書、房屋土地預定買賣契約書、支票四紙等證物為證，並以 被告坦承因本身票被退票，信用不好才會用共同被告徐台福 的票，且連尚欠告訴人多少錢亦不清楚，顯見其借款之初即 無意還款，顯有為自己不法所有之意圖，又被告與共同被告 葉聰輝以明星花園房地提供告訴人抵押以為借款擔保，惟渠 等卻擅將其中五戶變更起造人為彭俊騰等人，致使告訴人擔 保落空，可見渠等有共犯詐欺罪嫌，又被告與共同被告徐台 福以基隆之房屋作價予告訴人擔保，且由共同被告徐台福在 收款處註記「全部款項全數付清」等字，並加蓋朝贏公司及 共同被告徐台福之章有銀巢名邸房地付款明細表在卷可按， 足見共同被告徐台福確係朝贏公司負責人；而該合約之價金 係以債抵充，與一般買賣不同，如非被告璋、共同徐台福有 犯意聯絡，否則焉會如此加註等情，為其主要證據。惟查： （一）被告與告訴人間自82年間即有金錢借貸關係，每次借 款1百萬、3百萬、150萬、千萬元不等，告訴人並收取被告2 分利之利息，業經告訴人於偵查、原審（參偵查卷第95頁、 原審易緝字B卷第7頁）及本院供明在卷，核與被告於原審供 承之情節相符（原審易緝字A卷第68頁），證人即告訴人之 夫朱朗陽於原審亦證稱：被告向告訴人借款6千萬元，利息 為2分利，利息至滾到下個月本金等語（參原審易緝字B卷第 25 頁）又被告自82年至87年間止，陸續匯款予告訴人之事 實，則有被告提出之銀行匯款單13紙、被告以妻莊寶鳳名義 交告訴人兌領之支票21紙、被告及莊寶鳳名義之萬泰銀行板 橋分行存摺之轉帳付款紀錄及明細表、被告名義中國信託商 業銀行轉帳付款紀錄及明細表、華南銀行華江分行存摺之轉 帳付款紀錄及明細表、世華聯合商業銀行信義分行存摺之轉 帳付款紀錄及明細表、告訴人名義新竹市信用合作社開戶轉 帳存摺、銀行匯款單7紙、被告及被告以莊朝欽名義之萬泰 銀行板橋分行存摺之轉帳付款紀錄及明細表各2份、被告及 被告以莊朝欽名義之於新竹區中小企業銀行三姓板橋分行之 存摺之轉帳付款紀錄及明細表各2份、被告名義於中興商業 銀行板橋分行之存摺之轉帳付款紀錄及明細表各1份為證（ 參原審易緝字A卷第121頁至第239頁），並為告訴人所不爭 ，上開證據雖仍未能釐清被告與告訴人間之正確借貸金額， 惟被告確與告訴人間早自82年間起至87年間止存有金錢債務 關係，被告確亦曾陸續清償借款之一節，應堪認定。是告訴
人於公訴人所指之時間借款與被告，究係受被告施用詐術影 響抑或純基於彼此長期之債權債務關係而致，非無可疑，如 屬後者則本案應屬民事糾葛，尚難僅憑告訴人片面之指訴， 遽入人罪；（二）被告於85年間，以新竹縣新豐鄉「明星花 園」建築案需款整地及開辦預售為由向告訴人借款6千萬元 ，其後被告並提供「明星花園」基地即新豐鄉○○段323、 322之1至322之44等45筆土地予告訴人設定抵押權以為擔保 。嗣被告並以該基地要向中聯信託申辦貸款，由該基地所有 權人莊朝欽即被告妻弟，於85年6月27日出具同意書，載明 ：因需中聯信託股份有限公司申貸款6千萬元，要求先行將 告訴人、朱清雅2人在上述土地設定登記之抵押權塗銷（收 件字號85年3月27日第3203號，權利價值本金最高限額8千萬 元），並同意俟中聯信託股份有限公司申貸之貸款撥款後， 優先償還乙○○及朱清雅及立即設定本金最高限額八千萬元 之抵押權與乙○○指定之朱清言及朱清雅等語，並由被告任 保證人，商得告訴人先將上開抵押權塗銷。嗣告訴人如被告 所請，塗銷前開抵押權後，被告未履行上開約定，復於八十 六年九至十一月間，以該案後續工程需款為由，再陸續向告 訴人借得六百萬，合計得款6千6百萬元。其後被告，將該建 築案內之Ｂ8、Ｂ9、Ｂ10、Ｂ11、Ｂ18、Ｃ14、Ｄ5、Ｄ6、 Ｄ7、Ｄ8、Ｄ9、Ｄ10等十二戶分別變更起造人為告訴人之 女朱清言、朱清雅名義，以為擔保之事實，固為被告所是認 ，惟被告確實興建明星花園之建案，嗣被告為使告訴人取得 保障並將其中部分建築物之起造人變更為告訴人之女兒朱清 言、朱清雅，此有新竹縣政府建設局88年12月4日88建都字 第46284號函及建造執照案卷影本在卷可稽（參原審易字D卷 第3頁至第110頁），而被告更以嘉義縣溪口鄉○○段166、 167 地號之建地（被告之妻莊寶鳳名義之土地）為告訴人之 女兒朱清言設定本金最高限額新台幣7千萬元之抵押權，亦 有土地抵押權設定契約書一份在卷可按（參原審易緝字B卷 第195頁至第198頁），並為告訴人所不爭。至被告與朝贏公 司負責人徐台福在基隆市○○○段內寮小段127之13號土地 與地主合建房屋，推出「銀巢名邸」建築案，亦有基隆市工 務局88年12月21日（八八）基府工管字第117744號函及建造 執照案卷影本在卷可考（參同上卷第195頁至第248頁）被告 向告訴人借錢，目的在興建房屋，亦確如其所言分別在新竹 、基隆推出兩個建築案，被告並有陸續還款，另有設定擔保 之事實，如前所述，堪認被告確係有心從事建築行業，要求 告訴人以借款方式投資，尚未可逕認其有以興建建案為謊言 向告訴人詐財；（三）智有公司於87年4月間即將智有公司
及公司名下之「明星花園」建案，以2千5百萬元之價格讓渡 與案外人徐士峰，已據被告葉聰輝供述在卷（參原審易字A 卷第95頁至第103頁），核與證人徐士峰（作證時更名為徐 炳清）於原審供述之情節相符（參原審易字C卷第166頁以下 ），並有授權書及同意書影本各一件附卷可稽；而依上述於 87 年4月22日由葉聰輝所簽之同意書記載，葉聰輝應將智有 公司印鑑章及印鑑證明暫交徐士峰，徐士峰於台灣新竹地方 法院90年自緝字第2號刑事案件審理時，亦坦承其確自被告 葉聰輝處取得智有公司之大小章（即公司及負責人印章）無 誤（該卷第52頁第2行）；又彭俊騰、林秀鳳均係案外人陳 國珍之人頭，係因徐士峰向陳國珍借款，徐士峰始將上述起 造人名義變更以供陳國珍債權擔保，復經證人彭俊騰、林秀 鳳於原審證述在卷（參原審易字B卷88年12月16日審判筆錄 ），另由證人許玉釧即建築師事務所承辦員、朱建忠即智有 公司職員所分別於原審到庭證述：「（問：八十六年七月二 十四號，智有公司申請變更起造人，八十七年五月間智有公 司變更起造人，這二次是否本人去辦理的？）是的，都是我 去辦理的，這二件智有公司的章都是朱建忠交給我的，八十 六年七月二四號這次，智有公司名下的房子，變更起造人朱 清雅，朱女的印章也是朱建忠交給我的，八十七年那次也是 朱建忠交給我朱清雅印章及朱清言的印章，這次所有的印章 都是朱建忠交給我的，就包括原起造人的印章。」（參原審 易字C卷第197頁）、「他（指徐士峰）是叫我工作，但是我 不知道原因，那時我常在工地，徐士峰也常來，我們有遇到 過，後來薪水我有一段時間沒有領，明新花園沒有做之前我 就認識徐士峰了，之前他跟我們老闆談的很愉快，後來我覺 得誰給我薪水都是一樣的，公司剛開始股東有高、湯二人， 後來經過一段時間徐士峰他們交接清楚之後，我才受僱於他 的，當時智有公司還在‧‧‧被告葉後來是否有叫我去建築 事務所，這個我已經忘記了，但是徐士峰後來有叫我去建築 事務所‧‧‧當時我拿的東西都放在公文袋裡面，我不知道 裡面是什麼東西，我拿過去事務所之後，那裡的小姐一般都 不會當面拆開給我看，我都是送過去之後我人就走了。」等 語（參原審易字C卷第215頁、第216頁），足證告訴人之女 朱清言名下之上開房屋遭變更起造人名義時，當時智有公司 係由徐士峰接管屬實，參之葉聰輝確曾主動告知告訴人有關 上開房屋被變更起造人情事，已經告訴人陳稱：「（問：朱 清雅、朱清言起造人名義變更後，你有無接到葉通知變更起 造人？）只有朱清言有變，朱清雅未變，葉（指被告葉聰輝 ）在今年農曆年初有用電話告訴我，朱清言之房子被賣掉，
他說叫我去告建築師。他當時未告訴我誰去變更起造人名義 。」等語在卷（參原審易字B卷第13頁），堪認以朱清言為 起造人之Ｂ8、Ｂ9、Ｂ10、Ｂ11、Ｂ18五戶房屋起造人分別 變更他人名義，並已辦妥所有權第一次登記，尚與被告無涉 ，被告辯稱上開起造人名義變更一事與其無關，非不可信； （四）公訴意旨所指上開被告涉嫌向告訴人詐騙6百萬元部 分，固據證人即告訴人結證稱：「（問：6百萬元何時借的 ？
）86年9月10日開始，分14次借的。」（參原審易緝字Ｂ卷 第11頁），並經告訴人提出附表乙─壹所示本票影本為證（ 參偵查卷第18頁至第22頁）；又公訴另指被告推出「銀巢名 邸」建築案向告訴人詐取股票部分，固據證人即告訴人結證 稱：被告有以基隆市土地要推出銀巢名邸建案為由向伊借得 附表乙─參所示股票，1943萬8500元係賣出該等股票所得股 款（參原審易緝字Ｂ卷第13頁），復據告訴人提出被告書立 之借用股票借據（參偵卷第43頁至第68頁）為證；另公訴意 旨另以被告向告訴人詐取6百52萬8千元部分，固據告訴人提 出向行庫領回附表甲─貳所示票據之「代收票據明細表」（ 參偵查卷第49頁）為據。然查，關於被告何時執附表甲─貳 所示朝贏公司支票向告訴人借款，起訴書並未究明，惟據萬 泰商業銀行88年10月30日88泰儲字第0165號函所附朝贏公司 上揭支票帳戶自86年起迄88年7月7日止往來明細表（參原審 易字A卷第57頁至第86頁），將已兌現之支票票號執與附表 甲─貳所示支票票號比對，其中票號「0000000號」支票， 於「87年8月27日」提示兌現（參同上卷第76頁），據此， 被告應係於「87年8月27日」前，執「附表甲─貳編號一、 二、七所示支票向告訴人借款。票號「0000000號」支票， 於「87年9月25日」提示兌現（參同卷第77頁），據此，被 告應係於「87年9月25日」前，執附表甲─貳編號六所示支 票向告訴人借款。票號「0000000號」支票，於「87年10 月 8日」提示兌現（參同卷第78頁），據此，被告應係於「87 年10月8日」前，執附表甲─貳編號三、四、五、八、九、 十、十一所示支票向告訴人借款。上列借款之際，朝贏 公 司係爭支票存款帳戶交易往來均正常，此有上引萬泰商業銀 行函附上揭支票帳戶往來明細表足參，即不能率斷被告執附 表甲─貳所示朝贏公司支票向告訴人告貸有何施行詐術之行 為。另證人朱朗陽結證稱：「（問：有無問你太太為何被告 未還錢，仍繼續借款？）她（指告訴人）說很多錢在他那邊 ，現在不繼續借，大錢回不來怎麼辦。」、「（問：有無問 乙○○為何要借錢？）第一點，她（乙○○）說不借他小錢
，我們大錢回不來。第二點，他說除利息，還有紅利要我們 。而且當時新竹的房子十二棟要給我們。想損失不大，所以 我沒有多說。」、「（問：六千萬元拿不回來後，有無告訴 你太太不能再借錢？）有。」等語（參原審易緝B卷第23 頁、第24頁），據證人朱朗陽結證之上開情節，告訴人係因 想取回附表甲─壹所示借款，另參以前述被告與告訴人早於 82年間即有金錢借貸關係之往來，堪認告訴人賡續貸放款項 與被告，非因何種詐術陷於錯誤致為上項給付，核與詐欺罪 之構成要件有間，此外，復查無其他積極確切之事證足認被 告尚涉此部分詐欺犯嫌。綜上所述，本件不能證明被告有此 部分犯罪，惟公訴意旨認此部分與有罪部分，有連續犯之判 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日 刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 鄧振球
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉有志
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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