臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(五)字第48號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
號4樓
選任辯護人 高明義律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院八十六年度訴字第一四四六號，中華民國八十七年七月廿七
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度
偵字第三四五六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次
發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案公訴意旨略以：被告丙○○原係桃園縣政府工務局建管 課技士，為依法令從事公務之人員，負責主管辦理申請使用 執照之查驗核發業務，詎基於不法圖利超倫建設開發股份有 限公司（下稱超倫公司）之意圖，於民國（下同）八十四年 五月間，起造人超倫公司在桃園縣龜山鄉○○○段山外小段 二四二地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後， 向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗 事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施 工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出 申請辦理變更設計；且建築物主要設備之防空避難設備應有 好之通風設備；而停車空間內汽車每輛停車位為寬二．五公 尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數 ，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分；且停車位角度超 過六十度者，其前方車道之寬度應五．五公尺以上；以及停 車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小 於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備；竟 於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難 室兼停車場之建築物主設備「消防設備」消防泵浦室經變更 位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原 設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依 工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計 工程圖說設置機械通風設備；而申請原核定設計停車位數為 寬二．五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二．二五公尺 、長五．七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定 設計寬度及長度者之停車位多達十七車位之多；又停車位角 度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為五．五公尺以上 ，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度
僅三．五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定 之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情 事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實事項逕行於職務上 所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是 否相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並 據以行使准發使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及 不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，因認 被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第 二百十三條、第二百十六條等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何 無從為有罪之確定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違 法（最高法院七十六年台上第四九八六號判例意旨參照）。 另現行貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂「對於主管或 監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人 不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖 得不法利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利 之犯意，則處理事務縱有違反法令之處，亦不構成本罪；而 有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公務員所為失 當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自 始即有圖利他人之犯意存在。
三、訊據被告丙○○固坦承有就上開建築物核發使用執照之事實 ，惟堅決否認有何圖利及行使公務員登載不實文書之犯行， 辯稱：其核發上開使用執照，均依規定處理，當時消防泵浦 、電機及發電機房確在原設計圖之位置；況電機及發電機房 本非上開建物之主要結構或主要設備，不屬其應審核之項目 ；消防設備因消防係專業知識，非屬建築管理之範疇，故桃 園縣政府工務局建築管理課慣例由桃園縣警察局消防隊審核 ；又其核發使用執照時所指據以審查之建物設計圖上並無通 風設備，故未就通風設備予以檢查；至停車位部分因審查之 重點在於車位之數量是否相符，停車場面積是否無誤，事實 上不可能就每一停車位予以丈量，且審查時停車位僅以臨時 性之白漆標示，位置若有不符，命業主重劃即可，應無刑責 可言等語。是本案應予審酌者厥為消防泵浦室、電氣與發電 機房及防空避難室兼停車場內之機械通風設備是否屬於建築
物主要構造或主要設備，而屬於使用執照核發審查之必要事 項？及被告對於防空避難室兼停車場內之停車位長度、寬度 、車道寬度是否有核實審查？經查：
(一)按建築法第七十條第一項規定「建築工程完竣後，應由 起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．其主 要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者 ，發給使用執照並得核發謄本；不相符者，一次通知其 修改後，再報請查驗。」又前開規定所謂建築物之「主 要構造」，依建築法第八條規定係指「基礎、主要樑柱 、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」；另所謂「主要設 備」，依建築法第七十條第三項規定「第一項主要設備 之認定，於建築管理規則中定之。」，而依台灣省建築 管理規則第三十三條規定，主要設備係指一、消防設備 ，二、避雷設備，三、污物、污水或其他廢棄物處理設 備，四、昇降設備，五、防空避難設備，六、附設之停 車空間。是起造人於建物建築完竣後申請核發建築物使 用執照，建管人員依前開規定，僅須審查建築物其『主 要構造』、『室內隔間』及『建築物主要設備』等與設 計圖相符者，主管機關即應發給，至建築法第十條所列 舉之建築物設備除上開定為主要設備以外之電話、煤氣 、給水、排水、空氣調節等設備均非屬建物之主要設備 ，則非建管人員審查項目，先此釐清。 (二)又本案建管人員應審查之項目，依工務局卷附使用執照 審查表之記載為：⒈申請書是否填寫齊全⒉有無檢附原 執照、圖說副本及照片⒊有無按規定申報工程開工⒋工 程每階段是否勘驗合格⒌門牌是否編妥⒍竣工建築物與 核准圖樣是否相符⒎竣工圖是否齊全⒏建造執照或雜項 執照是否逾期⒐工寮是否拆除完畢⒑基地環境是否整理 完畢⒒有無損害公共設施⒓損害鄰房有案者已否解決⒔ 防空避難設備是否合格⒕供公眾使用之建築物是否會同 有關機關審查合格等計十四項，卷內並附有相關執照、 照片、圖樣、門牌編定等，並有損害公共設施查驗書、 桃園縣政府工務局之使用執照審查表及桃園縣警察局之 消防安全設備會勘表，暨中華民國升降設備安全協會竣 工檢查審查明細表等在卷可按（相關影本附本院卷）， 是被告辯稱消防設備因消防係專業知識，非屬建築管理 之範疇，故桃園縣政府工務局建築管理課慣例由桃園縣 警察局消防隊審核等情，即非無據，並與証人即原桃園 縣政府工務局建管課長甲○○於原審結證稱：建管單位 核發建物使用執照時，消防設備之審核係由消防單位審
核等語（見原審卷第二七頁背面）、暨證人即桃園縣警 察局消防隊乙○○、詹浩昌於前審結証：本件之消防設 備係由桃園縣警察局消防隊於八十四年五月十七日檢查 ，無論容量、性能、馬力及位置等均已符合規定（見上 訴審卷第九五、九六頁）一致，並與前開桃園縣警察局 之消防安全設備會勘表記載相符，是有關消防設備雖屬 核發使用執照時應予審查之項目，但屬消防單位之權責 ，非屬被告所屬之建管單位權責，且本案對於涉及消防 設備之容量、性能、馬力等並無爭執，衡情要無影響使 用執照之核發，此部分即難指稱被告有何登載不實可言 。
(三)本案公訴人所指消防泵浦室、電機及發電機房，如上說 明及竣工圖所示，係指其於建築物本身之位置或隔間， 固係建管人員應審查其位置是否與核准圖樣相符，然非 指設備，且証人乙○○、詹浩昌亦結証：並未會同建管 人員一同檢查，是分別去，渠只檢查有關消防安全部分 ，有核對原先之建築圖上之消防設備項目檢查，檢查時 ，幫浦是在原來設計圖之位置上，告發人丁○○告發違 規情形，是使用以後，管區去檢查之使用情形，我們檢 查後，建商會因某種原因搬移，如幫浦是在原來設計圖 之位置上，後來設計之位置被打掉而改在汽車坡道下等 情（見八十五年他字第四三三號偵查卷八十六年一月廿 日訊問筆錄、本院上訴審卷第九十五頁、第九十六頁） ；另證人即建築師林福群亦於本院上訴審亦到庭結證稱 ：發電機房、消防泵浦室、電氣設備室等，原設計圖在 圖的左上方，竣工圖在同樣位置上，建商在其看隔間時 並未將原設計之幫浦室、電器室等改變位置（見本院上 訴審卷八十八年四月廿三日訊問筆錄）等語，亦相符合 ，則公訴人所指消防泵浦室、電氣設備電機及發電機房 均變更位置，而與核定之工程圖樣位置不同一節，既係 於消防隊及被告檢查之後，建商方為位置之變更，即難 指稱被告有何登載不實可言。
(四)另公訴人所指機械通風設備則屬空氣調節設備，如上規 定說明，既非屬建築物之構造，亦非屬建築物之主要設 備，原即非建管人員所應審查之項目，核與証人甲○○ 於本院上訴審及前審審理時均證稱：建管單位核發使用 執照時，係依建築法之規定，就該法所特別規範之項目 建物主要構造、主要設備作基本、必要之審查，其他項 目之問題僅得由專業技師及建商負責，建管單位無法就 建築物全部作完美之監工，電氣室、地下室通風設備等
均非屬核發使用執照之審查範圍（見本院上訴審卷第九 四頁背面、第九五頁正、背面、前審九十七年七月十日 判筆錄第三頁）等語；而本案建築物原設計建築師林福 群於偵查中陳明地下室有排煙通風設備之設計（見八十 五他字第四三三號卷第一三０頁背面），另負責本案建 築物水電設計之歐敏男、謝景松固亦於偵查中稱彼等所 屬偉漢公司就上開建築物所為之設計包括地下室之照明 及地下停車場之機械排風設備，彼等係提供設計圖面供 建設公司按圖施工等語（見偵查卷第一０頁背面、第一 一頁正面），固堪認本案建物地下室原確有機械排風設 備之設計，惟該建物設計圖上並未特別標示出通風設備 ，水電設計圖始標示有通風設備等情，亦分據證人林福 群建築師事務所人員田文通於偵查及原審、建築師林福 群於原審證述明確（見他字卷第一三八頁正背、第一三 九頁正面、原審卷第一七三頁正面、第一七四頁正面） ，核與証人甲○○、乙○○、詹晶浩，一致陳明竣工圖 上繪製即公訴人所指之機械通風設備『□』之圖樣，係 排廢棄之通風口，僅係一開口，非指機械通風設備（本 院九十七年七月十日審判筆錄第三頁、第五頁）相符， 而桃園縣政府八十七年五月四日八六法賠字第００三號 拒絕國家賠償理由書，亦明載本件起造人八十四年間申 請使用執照所附建造執照副本圖說並無廢氣抽風機之配 置圖（見原審卷第一三八頁），是被告辯稱審核時，本 案建物設計圖上未標示出通風設備等語非虛，防空避難 室兼停車場內之機械通風設備既未標示於建物設計圖上 ，被告又如何加以審酌？則本案被告對於未核定之設備 未予審查，而核發使用執照，難謂有登載不實之情事。 至告發人丁○○所指建築法第三十九條，則係課予起造 人應按圖施工之義務，與建管單位核發建物使用執照， 應審查之項目並不盡相同，實無從據以苛責被告。另證 人趙楨琪於偵查中雖稱消防通風排煙設備須設置完畢， 始能核發使用執照云云，惟核與上開各規定不符，自無 足採。
(五)又證人甲○○在原審、本院更一審調查及本審審理時均 結證稱：桃園縣政府工務局核發建築物使用執照時，就 停車位之審查均僅查驗數量是否相符，未實際逐一丈量 各停車位之大小，因人力不足等語，核與證人該局建管 課職員葉小青結證謂：核發使用執照時，關於停車位之 查驗，依規定並無須就各停車位逐一丈量之情節相符（ 見原審卷第二七頁背面、本院上訴審卷第一二五頁、本
院更一審卷第二三頁、本審九十七年七月十日審判筆錄 第四頁）；另證人桃園縣政府建管課現任課長古沼格亦 到庭證實：核發使用執照，關於停車位之審核，法令僅 規定須查驗，並未明定應逐一檢驗，一般係清點總數量 是否與原設計圖相符，因業務量大，故未丈量每個停車 位之大小，抽驗即可，抽驗個數由經辦員自行決定等語 （見本院上訴審卷第一六三頁、本院更一審卷第五三頁 至五五頁），復參酌桃園縣政府八十八年八月三十一日 八八府工建字第一八四七六０號函復內容謂：「查停車 場整層面積不變，只需查看數量，不需要實際丈量，僅 由施工單位主任技師、監造建築師簽證負責，負全部責 任」，則被告辯稱其審查本案建築物停車位時，依例僅 清點數量，毋庸逐一丈量，故其未實際丈量各停車位等 語，確合於桃園縣政府建管課之一般作法，應可採信。 而本案建物規劃停車位二．五公尺×六公尺者二十個、 二．二五公尺×五．七五公尺者八個，共二十八個，有 前揭使用執照卷內所附使用執照申請書可參，且據證人 田文通在原審結證屬實（見原審卷第一七三頁背面）， 雖現場之車位編號至第二十九號，此係因中國習俗以二 十四為不吉利，故編號二十四從缺，亦有該建物起造人 超倫公司委託之律師函可按（見他字卷第二九頁正、背 面），本案偵查中檢察官至現場勘驗結果，停車位亦係 二十八個，則有桃園縣桃園地政事務所八十五年十月十 六日桃地二字第五九四二號函附車位既度圖一紙為憑（ 見偵查卷第一Ｏ八頁），是被告未實際丈量停車位長度 、寬度，縱使該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度 僅三．五公尺，未達五．五公尺，不符合建築技術規則 相關規定，或有瑕疵可指，然被告審查本案建築物之停 車位即係依一般慣常作法，依例僅清點數量未逐一丈量 ，而所清點之停車位數量亦與原規劃之二十八個停車位 相符，尚難指被告係故意違背法令而有圖利他人之犯意 。況內政部訂定公布之「建築技術規則」第六十一條第 一款原規定：「 (一)單車道寬度應為三、五公尺以上 。(二)雙車道寬度應為五、五公尺以上」，八十二年三 月一日內政部修正時始增列第六十一條第一款第三目： 「 (三)停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度 應為五、五公尺以上」。本件建造執照（八一桃縣工建 字第六六０號）係桃園縣政府工務局於八十一年九月十 日核發，依當時規則規定，起造人及承造人之施工方式 ，尚難謂有何未符合規定之處，公訴人依前開修正後之
規則非難被告，尚有未合。
四、綜上所述，被告就本案建築物核發使用執照既無違背法令規 定之情事，更遑論有圖利建築物起造人之犯罪故意，而被告 於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關於竣工建築物與 核准圖樣是否相符、防空避難設備是否合格二欄登載符合規 定，依前開所述，尚難認有何違法而明知不實予以登載之處 ，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何圖利、公務員 登載不實之犯行，是本件被告犯罪即屬不能證明，要難認其 有犯罪之故意，原審依調查證據所得，而為被告無罪之諭知 ，並無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：(一)主管建築機關對於使用執照查驗 核發，除應遵守建築法第七十條第一項規定審查是否依設計 圖樣建造外，尚應審查起造人是否依照核定工程圖樣及說明 書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法 提出申請辦理變更設計，且其具體審查標準係依建築技術規 則規範審核認可，原審僅審查建築法第七十條之內容，而未 注意該法其他相關規定，顯有錯誤。(二)被告於現場查驗時 對於上揭建物地下一層之室內隔間位置及設備，均與核定之 工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工，且實際竣工時總停 車位數係二十九位，超出一位，亦據告發人丁○○指訴甚詳 ，且原審對於主要設備通風設備部分卻略而不提，且依日後 履勘現場之情狀逕行推論查驗核發時之停車空間設備情狀， 及忽略建築技術規則上所要求之標準及原起造人依規定申請 核發建造執照時所提出之申請設計圖樣立法用意，於法應有 不符。(三)本件被告明知上揭不符建築法令規定情事顯而易 見，未要求超倫公司修改，卻違背職務逕行於職務上所掌使 用執照審查表公文書上登載符合規定之不實事項，並據以行 使准發使用執照，已致足生損害於建築使用管理之安全性及 不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，原審 誤以未有圖利情事，亦與事實經驗有違。(四)依建築法第七 十二條規定對於供公眾使用之建築物申請使用執照時，主管 機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後發給執照 ，本建物係屬供公眾使用之建築物，原審認被告供述上開設 備非其應審查項目云云，與規定不合。(五)告發人丁○○向 建管課申請本案之建物平面竣工圖一份，後發現與現場及林 福群建築師所提供原設計圖不同，但建管課平面竣工圖與超 倫公司廣告圖同，何者為真，原審未予說明，而建物平面竣 工圖係依據現場建築物完工繪製而成，今建管課所發之平面 竣工圖停車位共二十九位及發電機和消防機組皆與現場不符 ，建物平面竣工圖之真假現場履勘均顯而易見，顯有建物平
面竣工圖公文書之偽造及登載不實情事云云。惟查，本案所 指消防泵浦室、電機及發電機房應係建築物本身之位置，非 屬建築法所稱之消防設備、電氣設備，而機械通風設備則屬 空氣調節設備，均非屬建築物之主要構造或建築物之主要設 備，縱有變更位置，僅依建築法第三十九條但書規定辦理即 可，無須為設計變更之申請，亦非屬建管單位核發使用執照 時應予審核之建物主要構造或主要設備之範圍，何況，本案 建物設計圖上並未標示出停車空間之通風設備，亦難責難被 告應併予審查。至被告雖未實際丈量停車位長度、寬度，縱 使該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度僅三．五公尺， 未達五．五公尺，不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵 可指，然被告審查本案建築物之停車位既係依一般慣常作法 ，依例僅清點數量未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與 原規劃之二十八個停車位相符，亦無證據證明被告係故意為 之而有圖利建商情事，充其量應屬行政上之疏失，是均難遽 以刑責相繩。是檢察官之上訴，仍非有理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 廿四 日 刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 郭豫珍
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳思云
中 華 民 國 97 年 7 月 28 日