臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3175號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林上鈞律師
李詩皓律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 游文華律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 劉貹岩律師
林邦棟律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院94年度訴字第1814號，中華民國96年6月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第15051號，移
送併辦案號：94年度毒偵字第1996號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年伍月，扣案如附表一編號五、六之一、九、十一、十二、十三、十五之二、二四、二五、二七、二八、三十、三三之二、三八、四四之一至四四之三、四六、四七之物，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號四、六之二、七、十、十九之一、三一、三二之三、三二之四、三三之一、三九至四三、四五、四八之物，均沒收。未扣案之販賣第二級、第三級、第四級毒品所得新臺幣拾萬元連帶沒收（如附表三編號一），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案第0000000000號、第0000000000號行動電話、第0000000000號行動電話（均不含晶片卡），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
戊○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，扣案如附表
一編號五、六之一、九、十一、十二、十三、十五之二、二四、二五、二七、二八、三十、三三之二、三八、四四之一至四四之三、四六、四七之物，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號四、六之二、七、十、十九之一、三一、三二之三、三二之四、三三之一、三九至四三、四五、四八之物，均沒收。未扣案之販賣第二級、第三級、第四級毒品所得新臺幣拾萬元連帶沒收（如附表三編號一），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案第0000000000號、第0000000000號行動電話、第0000000000號行動電話（均不含晶片卡），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，扣案如附表一編號五、六之一、九、十一、十二、十三、十五之二、二四、二五、二七、二八、三十、三三之二、三八、四四之一至四四之三、四六、四七之物，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號四、六之二、七、十、十九之一、三一、三二之三、三二之四、三三之一、三九至四三、四五、四八之物，均沒收。未扣案之販賣第二級、第三級、第四級毒品所得新臺幣拾萬元連帶沒收（如附表三編號一），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案第0000000000號、第0000000000號行動電話、第0000000000號行動電話（均不含晶片卡），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
己○○、庚○○均無罪。
事 實
一、丁○○、戊○○前因共同違反毒品危害防制條例案件，戊○ ○經臺灣板橋地方法院於民國（下同）94年6 月24日以93年 度訴字第1244號，依轉讓第二級毒品罪名判處有期徒刑1年4 月，緩刑4 年；丁○○則經本院於95年10月17日以94年度上 訴字第3598號撤銷原判決，改依販賣第二級毒品罪名判處有 期徒刑7年2月；甲○○前因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺 北地方法院於94年8 月31日以94年度簡字第1841號判處有期 徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，確定在案， 於94年10月28日執行完畢（均不構成累犯），均不知悔改。 丁○○、戊○○、甲○○等人，均明知安非他命、ＭＤＭＡ 、ＭＤＡ（俗稱搖頭丸）、環苯利定、甲基安非他命、Ｋ他 命及硝西泮（俗稱耐妥眠）、硝甲西泮（俗稱一粒眠），分 屬毒品危害防制條例第2條第2項所定第二級、第三級、第四 級毒品，未經許可不得販賣，亦均明知丁○○之友人自日本 攜回之附表一編號十七、十八、三五「威而鋼」藥物，及附
表一編號一、十五之一、二二、三六等含Silden afil（ Viagra，俗稱威而鋼）成分之藥物，暨附表一編號十四、十 五之三、十九之三等含Chlorzoxazone、Diphenylhydramine 等屬藥品成分、附表一編號一、二、八、二一、二二、三二 之五、三六、三七、四四之四等含5-MEO-DIPT屬藥品成分之 藥物，需經中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，核 發藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬 藥事法第22條第2 款前段所規定之禁藥，不得販賣，丁○○ 於前開毒品危害防制條例案件93年3 月間被查獲後，竟於該 案審理期間之94年1 月間某日起，另起販賣毒品及禁藥之概 括犯意，連續多次，同時販賣上開第二級、第三級、第四級 毒品及上開禁藥予下列買方。而戊○○、甲○○則自94年4 、5 月間起加入而與丁○○共同基於販賣毒品及禁藥之概括 犯意聯絡，以丁○○為首負責指揮、聯繫；戊○○負責記帳 、聯繫出售、送貨；甲○○則負責聯繫並出售毒品及禁藥， 以上開分工方式，自94年6 月間某日起，連續多次，在臺北 市○○○路88之1號3樓、臺北市○○路○段8號地下1 樓「Ａ ＸＤ舞廳」及其他不詳處所，販賣上開毒品及禁藥予庚○○ 、何宗曄、張景堯、姓名年籍不詳綽號「麥可」、「阿基」 、「阿BEN 」、「皮皮」、「阿威」、「祖哥」、「喬哥」 及其他姓名年籍不詳之成年人，販賣毒品之部分，共得款新 臺幣（下同）10萬元。嗣為警於94年8 月25日，分別：⒈在 臺北市○○○路88之1 號2、3樓丁○○住處查獲，並扣得附 表一編號一至十六、四一、四八之物。⒉在臺北市○○路76 巷11之2 號戊○○住處查獲，並扣得如附表一編號十七至三 二、三九、四十、四二、四三之物。⒊在臺北縣三重市○○ ○路48之1號5樓甲○○住處查獲，並扣得附表一編號三三至 三九所示之物，進而查悉上情。⒋另於94年7 月24日，在臺 北市○○路○段8號地下1 樓ＡＸＤ舞廳，查獲甲○○，並扣 得甲○○持有如附表一編號四四、四五所示之物。⒌於94年 7月7日1 時10分，經警在臺北市中山區○○○路及建國北路 口盤查甲○○而查獲，扣得附表一編號四六、四七所示之物 。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、本案對於被告丁○○、戊○○、甲○○實施通訊監察，係依 臺灣臺北地方法院檢察署94年度乙○結聲監字第67號、94年 度乙○大結聲監續字第413號、第606號、第729號、第863號 、第995 號通訊監察書所為，有各該通訊監察書在卷可憑（
參原審卷㈠第160至170頁），係依法實施之通訊監察，實施 通訊監察所得錄音及通訊監察譯文，有證據能力。又證人何 文狄於94年7 月24日警詢之供述內容屬於被告以外之人於審 判外之陳述，參其在原審證稱：在警詢中稱被告甲○○賣搖 頭丸，是警察跟伊講的，警察說不講就辦伊等語（參原審95 年9 月14日審判筆錄），與其警詢筆錄記載：伊沒有跟他們 買，但伊有看到甲○○販賣搖頭丸給客人、將包裝好的搖頭 丸交給不詳買客等語（參第22915 號偵卷第29頁），互核不 符。經查，原審於另案（參原審95年度訴字第507 號吳基宏 違反毒品危害防制條例案件）勘驗證人何文狄當日之警詢筆 錄錄音內容，勘驗結果為：證人何文狄於接受警詢時，對於 被告是否販賣毒品等重要情節，雖先稱：沒有看到被告販賣 毒品等語，時未回答，時以臆測之語回答（如：應該是…） ，惟嗣經警詢問，明確陳稱：「（你怎麼知道他是賣搖頭丸 的人？）因為他自己會問別人要不要買」、「（這兩個都有 問嗎？）對」、「（他們分別來問你的是不是？）對」、「 （你有沒有看到有人跟他們買？）有啊」、「（看到幾個人 ？大約？）兩個」、「（都是他們自己去跟別人兜售是不是 ？）對」、「（你有看到他拿東西給人家嗎？）有」、「（ 他都是拿包好的給人家嗎？）對」等語。且經勘驗結果，員 警製作筆錄時全程連續錄音，並無明顯中斷，且係由員警詢 問證人時同時打字等情，有該勘驗筆錄影本附於原審卷可稽 （參原審卷㈢第20至24頁），可知該筆錄製作過程並無瑕疵 ，且記載亦符合證人何文狄之陳述情形。並經原審訊問證人 即製作該份警詢筆錄之警員陳宥任證稱：「是我為何文狄製 作警詢筆錄」、「（當時製作這份筆錄時‧‧‧有無跟何文 狄說趕快認一認，這樣就可以出來了？）沒有」、「（製作 何文狄警詢筆錄時，現場是否還有其他警員或其他人在？） 有，全部都在，有十幾個人」等語（參原審95年9 月20日審 判筆錄第4至6頁），則證人何文狄於原審證稱：錄口供前警 員有先跟伊談過，他跟伊講腰包的事情，伊說伊不知道，他 說沒關係，說不知道就直接辦伊，這次沒有錄音、警察叫伊 講的，說不講就直接辦伊等語（參原審95年9 月14日審判筆 錄第12、15頁），難以輕信。則證人何文狄在原審審理時所 為之證言，與警詢時之陳述不同，其在警詢時之陳述，堪認 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必須，依刑 事訴訟法第159條之3規定，得為證據。
二、訊據被告丁○○對於其販賣上開毒品之事實坦承不諱，惟辯 稱扣案所有之財物，均為其所有，伊與其餘被告並無分工或 共犯關係等語。至於被告戊○○及甲○○均矢口否認犯行，
被告戊○○辯稱：伊承租房子，不知為何被放置毒品，伊僅 幫被告丁○○記帳及處理雜務，不知毒品交易之事等語；被 告甲○○辯稱：僅與被告丁○○買面膜、舞廳入場券等物， 並無毒品交易等語。
三、經查：（一）被告丁○○於原審訊問時即已坦承其有販賣第 二、三、四級毒品之犯行在卷（參原審95年3 月24日準備程 序筆錄第17頁），又對於被告丁○○、戊○○、甲○○實施 通訊監察結果所得之通訊監察譯文，除各該備註欄之記載部 分外，各被告均不爭執通訊監察譯文所記載通話內容之正確 性（參原審同日準備程序筆錄第5 至14頁、參原審95年5月9 日準備程序筆錄）。根據通訊監察譯文內容記載（參第1505 1 號偵卷㈡對於被告丁○○第0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察譯文通話內容 ），被告丁○○自94年1 月間起，即多次單獨或搭配出售「 黑貓」、「５ＭＥＯ」、「威」、「衣服」、「褲子」、「 Ｋ」、「歐元」、「綠歐」、「黃歐」、「六角」、「F4」 、「蝴蝶」、「福斯」、「奧迪」、「NIKE」等物。並參以 對被告戊○○第0000000000、0000000000號電話實施通訊監 察之通訊監察譯文之通話內容欄所示（參同偵卷關於戊○○ 部分之通訊監察譯文），自同年4 月間起，被告戊○○即有 為被告丁○○聯繫出售上開物品及送貨、結帳之情形，並佐 以對被告甲○○第0000000000號電話實施通訊監察之通訊監 察譯文通話內容欄所示（參同偵卷關於甲○○部分之通訊監 察譯文），自同年5 月間起，被告甲○○亦多次向被告丁○ ○調取該等物品出售；（二）通訊監察譯文中提及之上開「 黑貓」等物品，參以被告丁○○於原審證稱：自94年1 月18 日起至被查獲止之通訊監察譯文中，如果有提到毒品的話， 應該就是販賣毒品的相關對話。衣服有時是指搖頭丸，５Ｍ ＥＯ、黑貓、PEACE都是衣服，褲子指K他命，通訊監察譯文 （第15051號卷第343 頁第2則）中「貓貓」指黑貓，５指５ ＭＥＯ、「（是否搖頭丸上有蝴蝶的標誌？）有，訂貨就講 蝴蝶，有很多種顏色」、「（是否訂貨時就講什麼顏色的蝴 蝶？）是」、「（是否有搖頭丸有NIKE的標誌？）之前有」 、「（講的時候就叫NIKE？）是」、「（黃歐是否黃色藥錠 有歐元標誌？）是」等語（參原審95年9 月14日審判筆錄第 20、22至25頁）。證人即本案承辦警員辛○○於原審證稱： 本案監聽期間，搖頭丸通常用衣服做代號，如果講上半身是 指衣服，各種搖頭丸代號不一樣，「（代號依據什麼命名或 區分？）我這邊是根據嫌犯他們對話判斷、價格。依照搖頭 丸上面圖案」、Ｋ他命代號是褲子等語（參原審95年9 月27
日審判筆錄第1至3頁）。再觀之本案扣案藥物中，確有「黑 貓」、「ＢＬＡＣＫ ＣＡＴ」、「５ＭＥＯ」等物（附表 一編號一、二、二一、二二、三六、三七、四四之四），且 亦有印有福斯汽車標誌圖案之黃色藥錠（附表一編號九之三 ）、印有蝴蝶圖案之綠色藥錠（附表一編號十一）、黃色藥 錠（附表一編號十三之二、三八之五）、草綠色藥錠（附表 一編號三八之二、三八之三）、藍色藥錠（附表一編號四四 之四）、印有「CU」字型標誌之黃色藥錠（附表一編號十二 、十五之一、二七）、橘黃色藥錠（附表一編號三八之四） 、印有歐元標誌之黃色藥錠（附表一編號十三之一、二四、 四四之一）、藍色藥錠（附表一編號四四之二）、印有奧迪 汽車標誌圖案之咖啡色藥錠（附表一編號二八、三八之六） 、印有「５」字型標誌之黑色藥錠（附表一編號三十）、印 有「NIKE」商標圖案之藥錠（附表一編號三八之一）。且扣 案物中亦有粉末狀且經鑑驗含愷他命成分之物（附表一編號 四、五、六之一、六之二、七、三二之三、三二之四、三三 之一、三三之二、四五），及威而鋼藥物（附表一編號十七 、十八、三五）。綜上事證，堪認本案通訊監察譯文中所提 及之「黑貓」、「貓」、「５ＭＥＯ」，係與扣案物「黑貓 」、「ＢＬＡＣＫ ＣＡＴ」、「５ＭＥＯ」相同之物；所 提及之「威」，係與扣案物「威而鋼」相同之物；所提及之 「衣服」則泛指搖頭丸，再以顏色及其上標誌（蝴蝶、歐元 、福斯、奧迪、CU、NIKE）區分而加以稱呼為「黃歐」、「 黃蝴蝶」等等情形，即屬與扣案物中上開附表一編號九之三 、十一、十二、十五之一、十三之一、十三之二、二四、二 七、二八、三八、四四之一至四四之三之物相同；所提及之 「褲子」或「Ｋ」則指與扣案物中具愷他命成分之粉狀物（ 即附表一編號四、五、六之一、六之二、七、三二之三、三 二之四、三三之一、三三之二、四五）相同之物；（三）此 外，並有附表一所示之物扣案可證（參原審卷㈠第104至109 頁扣押物品清單）。附表一所示之物經鑑定結果（詳見附表 一鑑定結果欄所載）：⒈其中附表一編號五、六之一、三三 之二所示之物，均含第二級毒品苯環利定成分、第三級毒品 愷他命成分；編號九、十一、十二、十三之一、十五之二、 二四、二七、三十、三八之一至三八之五、四四之一至四四 之三、四六、四七所示之物，均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分 ；編號十三、二五所示之物並含第二級毒品甲基安非他命成 分；編號二八、三八之六、四七所示之物，均含第二級毒品 ＭＤＡ成分，附表編號四、五、六之二、七、二五、三二之 三、三二之四、三三之一、三三之二、四五所示之物，均含
第三級毒品愷他命成分；附表編號十所示之物含第四級毒品 硝西泮成分；附表編號十九之一、三一所示之物，均含第四 級毒品硝甲西泮成分；上開各物分屬二、三、四級毒品，可 以認定；⒉附表編號一、二、八、二一、二二、三二之五、 三六、三七、四四之四等物含5-Methoxy-N,N-diisopropylt ryptamine（5-甲氧基-N, N-二異丙基色胺，5-M-DIPTEO） 成分。而該成分作用於神經系統，引起幻覺或欣快等感覺， 且藥理活性明確，含該成分產品應以藥品管理，惟該產品行 政院衛生署未曾核發藥品許可證，其未經核准擅自製造或輸 入者，應就其來源認定為藥事法第20條第1 款之偽藥或同法 第22條第2 款之禁藥等情，有行政院衛生署94年4月1日衛署 藥字第0940308651號函附於臺灣板橋地方法院93年度訴字第 1244號卷宗可稽（該影印卷附於參原審卷宗），而該等扣案 藥品均係由日本進口等情，經被告丁○○於原審陳述明確（ 參原審96年5月30日審判筆錄第3頁），堪認為未經許可擅自 輸入之藥品，係屬藥事法第22條所稱禁藥；⒊附表編號十七 、十八、三五之「威而鋼」，經參原審送輝瑞大藥廠股份有 限公司鑑定結果，該公司函覆稱：扣案之「威而鋼」經初步 外觀鑑定，認其瓶裝及盒裝包裝與該公司核准在臺販售之「 威而鋼」包裝不同，且經成分分析鑑定，亦與真品組成成分 不同，此有該公司96年1 月26日輝西藥（96）法字第００１ ０號函附華友科技顧問股份有限公司鑑驗報告在卷可憑（參 原審卷㈢第30至44頁）；又附表一編號一、十五之一、二二 、三六所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含 有Sildenafil（Viagra，俗稱威而剛）成分（其中編號一、 二二、三六並含有5-MEO-DIPT成分，屬禁藥，業經認定如前 ），而各該物品既均係自日本進口如前述，亦均屬藥事法第 22條所稱禁藥甚明。
四、被告戊○○雖辯稱：伊僅替丁○○記帳，不知販賣毒品及禁 藥情事，也不知道為何住處會被搜出毒品等語。經查：（一 ）本案查獲地點臺北市○○○路88之1號3樓、臺北市○○路 76 巷11之2號，均係被告戊○○所承租等情，為被告戊○○ 所是認（參原審卷㈠第136 頁）。被告戊○○於原審聲請訊 問證人林世宏，欲證明臺北市○○○路上址3 樓係由被告丁 ○○使用，在該2 地址扣案之物與伊無關等語，及聲請訊問 證人陳昭潁，欲證明該等地址所查獲之物係他人寄放等語。 經證人林世宏於原審證稱：伊係92年9月至93年9月間租住在 臺北市○○○路88之1號3樓，並將房子一半租給戊○○。在 該址曾看過被告戊○○施用搖頭丸、愷他命、威而鋼，也曾 見戊○○帶毒品回該處，離開之後，該址之使用狀況伊不清
楚，也不確定丁○○有無使用該屋等語（參原審95年9 月14 日審判筆錄第1至5頁）；證人陳昭潁於原審證稱：於93年6 、7 月至94年底至新加坡，去新加坡時有東西留在臺灣，是 一般的家具及家庭該有的東西，留下的東西係由伊父親處理 ，是95年（回臺灣後）才知道東西被搬到戊○○那裡等語（ 參原審同日審判筆錄第5至8頁）；（二）觀之證人陳昭潁上 開證言，難以證明扣案禁藥及毒品與被告戊○○無關，無從 據為有利被告戊○○之認定。而證人林世宏既證稱：被告戊 ○○曾使用毒品及威而鋼，且曾將毒品帶回住處等情，並佐 以被告戊○○甫因轉讓ＭＤＭＡ、愷他命等毒品及威而鋼、 5-MEO 等禁藥，經臺灣板橋地方法院判處罪刑確定，有被告 戊○○之本院被告前案記錄表及該案卷宗在卷可憑，可見被 告戊○○對於ＭＤＭＡ、愷他命等毒品及5-MEO 、未經核准 擅自輸入之威而鋼等禁藥有相當之接觸及認識，參以附表二 被告戊○○與被告丁○○之對話，及被告戊○○對外通聯情 形，多次提及「PEACE」、「K」、「歐元」、「威」、「黑 貓」、「蝴蝶」、「5MEO」等物品，此均與在臺北市○○○ 路88之1號2、3樓、臺北市○○路76巷11之2號所查獲之扣案 毒品、藥物類型相同，被告戊○○與被告丁○○確有犯意聯 絡甚明。被告戊○○辯稱：不知上開地點存放該等毒品及禁 藥，伊僅為被告丁○○記帳，不知與毒品有關等語，已難輕 信。被告丁○○於原審證稱：被告戊○○係在不知情的情況 下幫伊送貨及記帳等語（參原審95年9 月14日審判筆錄第22 頁、95年9月27日審判筆錄第8頁），有迴護之嫌，亦難採認 ；（三）稽之被告戊○○（綽號LEO ）第0000000000號、第 0000000000號電話之通訊監察譯文，被告戊○○自94年4 月 間起，確曾多次對外聯繫販售「黑貓」、「威」、「衣服」 、「褲子」、「Ｋ」、「歐元」、「六角」、「蝴蝶」、「 福斯」等物，有附表二之五、二之六所示之各該通訊監察譯 文在卷可稽（均參第15051 號卷㈡），且被告戊○○與被告 丁○○電話通聯中，被告戊○○確有提及「歐」（歐元）、 「福斯」之情形（附表二之一，5 月23日20時12分通話譯文 、5 月25日14時39分通話譯文，及被告戊○○拿「貓」、「 ５」（黑貓、５ＭＥＯ）或提到各該物品之情形（附表二之 一，6月3日14時33分、6月6日16時19分、6月7日9 時50分通 話譯文）、被告丁○○要被告戊○○送「福斯」之情形（附 表二之一，6月3日23時7 分通話譯文）。可見被告戊○○確 實知悉並參與本案販賣毒品、禁藥行為。綜上各情，被告戊 ○○空言否認犯行，並非可信，其犯行至為明確。五、被告甲○○雖以上開情詞置辯，惟查：（一）被告甲○○確
有多次聯繫兜售、出售「衣服」（搖頭丸）、「褲子」（愷 他命）、「福斯」、「奧迪」、「歐元」、「黑貓」、「Ｋ 」、「威」等（分屬第二級毒品、第三級毒品、禁藥，業如 前述）之事實，有附表二之四所示通訊監察譯文在卷可稽； （二）證人何宗曄偵查中證稱：「（認識甲○○？）我不確 定，我只知道外號叫希平的人」、「（在警局是否均有提示 照片給你們看過？提示甲○○照片）認識」、是朋友介紹而 認識甲○○、「（有無跟甲○○購買過毒品？）有」、毒品 種類是搖頭丸，大約買了4、5次，每顆400 元，地點在西門 町紅樓附近，時間不一定，自94年4月間起，最後一次是在7 月初或7月中。每次買1或2顆等語（參第22073號偵卷第13、 14頁）。於原審證稱：認識甲○○，向他買過毒品，買3 至 4 次，買搖頭丸，以手機聯絡甲○○，他都在西門町一帶拿 給我，大部分是甲○○親自交付，有一次是不認識的人拿給 我、「（你怎麼知道那次是甲○○賣給你？）電話聯絡說到 西門町會有人拿給我」。在警詢、偵查中所述均實在、「（ 在6月21、22日的2通從0000000000號電話撥打0000000000電 話，是否都是你與甲○○聯絡購買毒品？〈提示偵字第1505 1 號卷㈡第296、297頁〉）電話是我的，應該是」、上面講 的威是威而鋼、衣服指搖頭丸。衣服都是指搖頭丸。這2 次 購買搖頭丸的單價都和警詢中所述（每顆400 元）一樣，搖 頭丸的藥丸上有標誌，但不記得是什麼標誌。向甲○○買搖 頭丸時講要買「衣」等語（參原審95年9月20日審判筆錄第7 至12頁）。且有被告甲○○聯繫該等毒品交易之通訊監察譯 文在卷可稽（參第15051 號偵卷㈡第296、297頁）；證人張 景堯於偵查中證稱：伊認識的是希平、「（在警局是否均有 提示照片給你們看過？提示甲○○照片）認識」、是一群朋 友間接認識，有跟甲○○購買過毒品，時間在94年7、8月份 ，只買1 次，在西門町７—１１附近，他請一個朋友拿給伊 ，價錢約300到500之間，買搖頭丸等語（參第22073 號偵卷 第13、14頁）。且第0000000000電話確係證人張景堯所持用 ，業據證人張景堯於警詢中及原審證述在卷（參原審95年9 月20日審判筆錄第13頁），該電話號碼曾於94年7 月10日16 時16分許，撥打被告甲○○之電話，詢問購買「衣服」、「 褲子」之事，亦有該則通訊監察譯文在卷為憑（參第15051 號偵卷㈡第325 頁）；綜上，被告甲○○確有出售毒品予何 宗曄、張景堯等情，已堪認定；（三）關於被告甲○○有於 94年7月24日在臺北市○○路○段8號地下1樓ＡＸＤ舞廳內販 賣第二級毒品之事實，證人何文狄於警詢中證稱：「（你怎 麼知道他是賣搖頭丸的人？）因為他自己會問別人要不要買
」、「（這兩個〈指被告甲○○與另案被告吳基宏〉都有問 嗎？）對」、「（他們分別來問你的是不是？）對」、「（ 你有沒有看到有人跟他們買？）有啊」、「（看到幾個人？ 大約？）2個」、「（都是他們自己去跟別人兜售是不是？ ）對」、「（你有看到他拿東西給人家嗎？）有」、「（他 都是拿包好的給人家嗎？）對」等情如前述，堪認被告甲○ ○確有於94年7 月24日警察執行搜索前，在該舞廳內，向客 人兜售搖頭丸，並將包裝好的搖頭丸交付給買方。此外，並 有附表一編號四四、四五之物扣案可證。被告甲○○雖否認 該等扣案物係伊所有，惟查，當日警察搜索之過程，被告甲 ○○於警詢稱：伊上洗手間，出來後見到一群人在包廂外圍 觀，伊好奇就過去看，然後就被便衣警察詢問後帶去包廂內 坐著，警方先詢問該包廂內伊等有無攜帶毒品，再來就在伊 沙發座位屁股上發現1 只黑色霹靂腰包，經警打開後發現一 堆毒品（詳如扣押物品目錄表上所示）等語（參第22915 號 偵卷第20頁），被告甲○○於原審亦不否認該等物品係在其 座位上發現，是該等物品係在被告甲○○被帶往包廂盤查時 ，在被告甲○○所坐位置上查獲等情，可以認定。被告甲○ ○於原審雖辯稱：那天搜索有很多警察，要製作筆錄時把伊 等個別帶到廁所去，他們詢問的方式是說這些東西就是伊等 的，為什麼不承認，他們有用威迫或甚至用推的等語（參原 審95年9月20日審判筆錄第7頁）。惟查，被告甲○○當日警 詢筆錄記載：伊根本不知道那是什麼東西、這些東西都不是 伊擁有的等語（參同偵卷第21頁），被告甲○○警詢中既未 坦承該等物品係伊持有，其警詢中並未自白犯行，即無自白 任意性之問題。況被告甲○○在製作警詢筆錄（94年7 月24 日6時55分至7時55分）之前，業已於同日4 時10分，在記載 附表一編號四四、四五扣案物之扣押物品目錄表物扣案物項 下簽名按捺指印，並記載時間為「2004、7、24 4：10」等 情，此觀之該扣押物品目錄表甚明（參同偵卷第42頁），再 佐以被告甲○○曾向被告丁○○等人調取毒品及禁藥等情， 有通訊監察譯文可憑，而附表一編號四四之物，復與本案在 臺北市○○○路88之1號2、3樓及在臺北市○○路76巷11之2 號扣得之物當中，編號二四、十三之二、二一相似，堪認該 等扣案物係被告甲○○所持有。綜上，被告甲○○確有於94 年7月24日，在臺北市○○路○段8號地下1樓ＡＸＤ舞廳內販 賣第二級毒品之事實，亦可採認；（四）參以被告甲○○與 被告丁○○、被告戊○○與共同被告己○○之通聯情形略以 ：被告甲○○有向被告丁○○調取毒品、禁藥之情形（參附 表二之一，4月13日20時58分、6月2日9時52分、6月5日1時
51 分、6月17日15時22分、8月12日14時56分通話譯文）； 被告甲○○與被告丁○○通話中，有提到被告甲○○與被告 戊○○結帳及與被告戊○○到「XD」「放藥」之事（參附表 二之一，6月6日12時43分通話譯文）；被告甲○○曾於電話 中與被告丁○○提到：⒈甲○○：「老大，我們現在沒進衣 服，明天…怎麼辦？」。丁○○：「一定會有，你放心」。 甲○○：「LEO還說配六角出」。丁○○：「我也在急啊」 、甲○○：「我有聽到消息，現在大家都會比衣服」。丁○ ○：「我知道，你們希望種類多一點嗎？」。甲○○：「我 是覺得要有別人沒有的，像我們有奧迪別人沒有」。丁○○ ：「奧迪反應不錯」。甲○○：「那這禮拜的促銷方式呢？ 」。丁○○：「還是黑貓，我會多選一樣，還是繼續５ＭＥ Ｏ」等語（參附表二之一，6月24日17時17分通話譯文）； ⒉丁○○：「黃歐跟英鎊」、甲○○：「就這2個。好，我 知道」。丁○○：「黃歐元之前反應不錯。我跟你說，現 在大缺了，不要出太快，會越來越貴」。甲○○：「那我怎 麼跟客人講」。丁○○：「你跟客人說，現在很貴，晚一點 拿就會便宜。可能下禮拜還沒有貨就會漲500」。甲○○： 「好，我知道」等語（參附表二之一，7月1日1時41分通話 譯文）；⒊甲○○：「我等一下過去跟你補東西」。丁○○ ：「好」。甲○○；「只有黃英鎊跟黃歐元哦，沒其他東西 嗎？」。丁○○：「沒有。還有20個D&G吧」。甲○○：「 我們這次促銷的活動什麼？」。丁○○：「一樣是威吧」。 甲○○：「怎麼有人說現在威有假的？」。丁○○：「藥效 的關係吧。我會補一些新的試試」等語（參附表二之一，7 月1日13時17 分通話譯文）；⒋上開通話內容，係被告甲○ ○與被告丁○○商討如何搭售毒品、禁藥，及如何促銷之事 ，可知被告甲○○與被告丁○○確有共同販賣毒品及禁藥之 犯意聯絡及分工；⒌此外，被告丁○○與他人通聯中，提到 請被告甲○○帶５ＭＥＯ過去之情形（參附表二之一，8月 17日22時27分通話譯文）；⒍經對於被告戊○○第00000000 00號電話實施通訊監察結果，被告甲○○與被告戊○○於94 年7月1日18時51分有如下對話：戊○○：「你要過來拿小鳥 嗎？」。甲○○：「火鳥哦。已經有了嗎？」。戊○○：「 有了呀」。甲○○：「那有新的上衣嗎？」。戊○○：「你 要不要過來再講，電話不要講那麼多」等語（參附表二之四 、二之五該日通話譯文）；被告甲○○94年7月24日在ＡＸ Ｄ舞廳被查獲後，隨即於當日4時26分以第0000000000號電 話致電被告戊○○，其通話情形為：戊○○：「現在狀況怎 樣？」。甲○○：「把所有東西都撤掉」。戊○○：「我知
道了」，業如前述（參附表二之六）。綜上，亦堪認被告甲 ○○與被告戊○○間，確有犯意聯絡。綜上各情，被告甲○ ○與被告丁○○、戊○○等人確有犯意聯絡而互推實行犯行 ，堪予認定，被告甲○○空言否認犯行，委無可取；（五） 被告甲○○之辯護人雖主張：被告甲○○前因轉讓毒品，經 原審以94年度簡字第1814號判處罪刑確定，該案犯罪事實與 本案有連續犯之裁判上一罪關係，本案應諭知免訴判決等語 。惟查：被告甲○○雖前因轉讓第二級毒品案件，經原審於 94年8月31日以轉讓第二級毒品罪名，判處有期徒刑6月，如 易科罰金，以銀元300元折算1日，確定在案，於94年10月28 日易科罰金執行完畢等情，有被告甲○○之本院被告前案記 錄表在卷為憑，惟該案判決所認定之犯罪事實係：被告甲○ ○於94年5月14日2時30分許，在臺北市中山區○○○路與錦 州街口Going舞廳內轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ1顆予不詳姓名 年籍之人施用等情，此有該案聲請簡易判決處刑書及判決書 在卷可按，則該案認定之被告甲○○轉讓第二級毒品犯罪事 實，與本案罪名不同，手法互異，難認具有連續犯之裁判上 一罪關係，辯護人此部分之主張尚有誤解，附此指明。七、被告丁○○雖於本院供承扣案之毒品均為其1 人所有，並否 認與被告戊○○、甲○○共同販賣毒品，惟被告戊○○、甲 ○○與被告丁○○，確有共同販賣第二、三、四級毒品之行 為，事證明確，業如前述，被告丁○○之上開供詞，尚不足 為被告戊○○、甲○○有利認定之依據。又被告戊○○之辯 護人雖於本院辯稱94年8 月25日警方查扣毒品現場除扣案毒 品外，另有大量與搖頭丸相同標誌（如福斯、歐元、蝴蝶、 英鎊等）之Rush，警方未予一併帶回警局處理，又上開通訊 監察譯文中被告戊○○於通話中談到之「福斯」、「歐元」 、「蝴蝶」等，所指均為Rush，而非二級毒品搖頭丸等語， 並請求詰問證人即承辦本案之員警辛○○、共同被告丁○○ ，惟經詰問結果（參本院97年7月9日審判程序筆錄第4 頁至 第7 頁），證人辛○○明白證稱伊去現場搜索，大部分扣案 之物在成都路，只要是管制藥品部分都會帶回來，現場有一 些Rush的東西，不記得有無帶回，數量多少也不記得等語（ 參同上筆錄第4頁、第5頁），證人丁○○則證稱伊與戊○○ 通聯中提過福斯、歐元、黑貓這類，不記得是否指Rush，是 指搖頭丸等語（參同上筆錄第7 頁），仍不足以推翻被告戊 ○○上開不利之證據。綜上所述，本案事證明確，被告等3 人，犯行均堪認定。
八、按被告3 人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且自95 年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律
有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2條第1項固 經修正，惟其僅係新、舊法比較適用原則之規定，並非實體 刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予 適用修正後之此一規定）。又刑法第28條共同正犯之規定， 雖亦將舊法範圍較廣之「實施」（涵蓋陰謀、預備、著手及 實行之概念）用語修正為新法範圍較狹之「實行」，新舊法 規定之意義及範圍固有不同，惟本件上開犯罪事實，既認被 告3 人共同「實行」販賣第二、三、四級毒品之犯行，則刑 法第28條修正之內容，對於本件被告3 人所犯並無「有利或 不利」之影響，自無比較新舊適用之問題，應依一般法律適 用原則，即適用裁判時法律（參見最高法院95年度台上字第 5589號、第5669號等刑事判決意旨）。又刑法第55條有關於 想像競合犯部分，修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者 ，從一重處斷。」修正後則改為：「一行為而觸犯數罪名者 ，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 。」此僅係法理之明文化，並非犯罪成立要件或處罰效果之 變更，故毋庸比較新舊法。又修正後刑法第33條第5 款規定 罰金刑為新臺幣1,000 元以上，以百元計算之，而修正前則 規定罰金為1 元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰
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