臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第351號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 陳國瑞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第2397號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡壹枚沒收，插用上開SIM 卡之手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡壹枚沒收，插用上開SIM 卡之手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年，販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡壹枚沒收，插用上開SIM卡之手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，竟仍意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年3 月16日晚間6時 14分至42分之間，以其所有門號0000000000號行動電話，與 莊適仲聯繫約妥販賣甲基安非他命之金額後，旋於同日晚間 6 時47分許，至雲林縣西螺鎮○○路173 號莊適仲住處附近 ，將價值新臺幣（下同）1,000 元之毒品甲基安非他命1 小 包交付莊適仲，惟莊適仲則賒欠300 元，僅交付甲○○700 元。甲○○又另行起意，復於96年4 月6 日晚間9 時2 分許 ，以其所有之上開行動電話，與莊適仲聯繫約妥販賣甲基安 非他命之金額後，旋於當晚9 時2 分後某時，在雲林縣莿桐 鄉某處，將價值1,000 元之毒品甲基安非他命1 小包交付莊 適仲，並當場向莊適仲收取1,000 元牟利。嗣經警於96年5 月1 日拘提甲○○，並附帶搜索扣得甲○○所有之00000000 00號行動電話SIM 卡1 枚，而得知上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 規定（得為證據之情形），而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項亦有明定。
二、本案被告甲○○及檢察官對於證人莊適仲之警詢筆錄、檢察 官訊問筆錄、通訊監察書及通訊監察譯文等被告甲○○以外 之人於審判外之言詞及書面陳述，均同意作為證據；且本院 審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，亦認為適當；復與 本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，核與證人莊適仲於 警詢及檢察官訊問時所證述之情節相符，並有對被告所有 0000000000號行動電話，實施通訊監察之通訊監察書及通訊 監察譯文在卷可稽；復有0000000000號行動電話之SIM 卡1 枚扣案可佐。足認被告自白與犯罪事實相符，可以採信。又 被告每販賣1,000 元之甲基安非他命，可獲利500 元一節， 亦據被告供承在卷（本院卷第47頁背面）。是被告販賣毒品 甲基安非他命，具有營利之意圖，可以認定。本案事證明確 ，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二 級毒品之低度行為，已為其販賣第二級毒品罪之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡被告所為二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各 別，應予分論併罰。
㈢按「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段 、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條 第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供 出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」毒品危害防制條 例第17條定有明文。本案被告所販賣之毒品甲基安非他命， 係購自上游毒品販者高家裕，且高家裕販賣甲基安非他命予 被告之犯行，並因被告之供出而破獲一節，有本院96年度訴 字第562 號判決正本1 件在卷可稽。公訴人雖謂在被告於96 年6 月4 日偵查中供出上游毒品來源為高家裕之前，警方早 在96年3 月17日之通訊監察中，已獲知綽號「阿如」之男子 為被告之上游，被告並不符合供出毒品來源減輕其刑之要件
等語。惟查，稽諸公訴人所指96年3 月17日之監聽譯文，該 譯文僅記載以0000000000號與被告通話之人，為「阿如（男 生）上源」，並未確定「阿如」究為何人，有該譯文在卷可 參（警卷第19-1頁）；倘再參諸高家裕於本院96年度訴字第 562 號販賣毒品一案，表示該0000000000號行動電話為「小 文」所有，並否認該次通話之聲音為伊所有，嗣經送請法務 部調查局進行聲紋鑑定，結果亦僅認高家裕與該次通話之聲 音特徵相似率約75％，有本院96年度訴字第562 號判決在卷 可佐（本院卷第57、58頁）。由此顯見若無被告之具體供出 高家裕，為其上游之毒品來源，實難僅憑該監聽內容，而破 獲高家裕之販賣毒品犯行。是應認被告此一供出毒品來源， 合於毒品危害防制條例第17條所定之減輕其刑條件，故應對 被告減輕其刑。
㈣爰審酌被告曾於93年間，因連續販賣第一、二級毒品，經本 院以94年度訴字第212 號分別判處有期徒刑10年、8 年，合 併定應執行刑有期徒刑17年6 月，嗣經上訴，亦經臺灣高等 法院臺南分院以95年度上訴字第28號判決駁回上訴（尚未確 定）；以及於95年間，因施用第二級毒品，經本院以95年度 虎簡字第542 號判處有期徒刑4 月確定（不構成累犯）等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院臺南分院 95年度上訴字第28號判決之電腦列印本各1 份（本院卷第62 至64頁）在卷可參，素行不佳；竟仍不知警惕，依然再行販 賣毒品，顯見惡性重大；且其販賣毒品之助長毒品氾濫，亦 有害於國人之身心健康及社會治安；惟其販賣毒品之數量及 金額尚非甚多，並於犯後坦承犯行，態度尚稱良好；以及供 出毒品來源，因而破獲，應減輕其刑等被告之品行、犯罪之 動機、目的、手段、所造成之危害及犯後態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。至 於公訴人對被告求處應執行有期徒刑10年以上一節，因其求 刑基礎為被告無毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定適用 之情況，與本院審理結果有異；且本院審酌上述各節後，認 以量處如主文所示之刑為適當。是公訴人所求刑度，尚有未 洽，爰不予採納，併此敘明。
㈤被告先後販賣甲基安非他命之所得，分別為700 元、1,000 元，雖未扣案，但屬犯罪所得，且為被告所有，均應依毒品 危害防制條例第19條第1 項沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。至於被告販出 而為莊適仲所積欠之300 元，因被告尚未收取，就此部分， 被告實際上仍未有所得，自無從為沒收、抵償之諭知（最高 法院89年度台上字第3434號判決參照）。
㈥又扣案之被告所有供聯絡販毒使用之行動電話門號00000000 00號SIM 卡1 枚，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告沒收之。因該SIM 卡業經扣案，自無不能沒收之情 形，故無諭知追徵其價額之必要。又被告插用上開SIM 卡供 本件犯罪使用之手機1 支，被告雖稱已遭其丟棄而滅失，惟 僅係被告片面之詞，並無證據證明確已滅失，故仍應予宣告 沒收，且如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 林輝煌
法 官 李貞瑩
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官 鍾宜津
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。