臺灣臺東地方法院民事判決 97年度簡上字第15號
上 訴 人 開達休閒開發股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳漢成律師
被 上訴人 富泰大飯店
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭芳芳律師
上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國97年4 月
21日本院臺東簡易庭97年度東簡字第34號第一審判決提起上訴，
本院於民國97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付超過新臺幣捌萬零陸佰叁拾叁元部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人反訴部分；㈢本訴及反訴訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上開廢棄㈡部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾壹萬零貳佰壹拾肆元，及自民國九十七年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（本訴及反訴）、二審訴訟費用新臺幣參萬參仟肆佰陸拾肆元，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文。上訴人之法定 代理人原為許玉玲，嗣變更為甲○○，有股份有限公司變更 登記表（見本院卷第43至45頁）及臺東縣政府營利事業登記 證（見本院卷第46至47頁）在卷可稽。甲○○聲明承受訴訟 （見本院卷第41頁），應予准許。
貳、本訴部分
被上訴人起訴主張：
㈠兩造於民國89年7 月12日簽立委託經營契約，由被上訴人委 託上訴人經營坐落在臺東縣卑南鄉○○村○○路35號之溫泉 飯店，於簽約1 年後，上訴人向被上訴人遊說興建游泳池， 俾以增加營收，兩造遂於90年8月18日簽立第2份契約之同時 ，約定由被上訴人出資新臺幣（下同）250萬元至300萬元， 超過部分由上訴人負責，乃興建游泳池，後因被上訴人發覺
盈餘分配減少，要求查帳，上訴人因涉嫌將飯店營收作為其 應負擔之游泳池興建款項之情為被上訴人所發覺，遂自動要 求重新訂立第3 份契約，並將被上訴人利潤分配由原來之55 萬元提高為65萬元，此係兩造之所以在第1 份契約尚未屆期 前即簽立第2、3份契約之故。
㈡依兩造於93年12月17日簽立之委託經營契約書（下稱系爭契 約書）第4條第3款約定，以富泰大飯店名義所生之費用，經 由營業收入中支付，惟富泰大飯店96年1、2、3、7月份健保 費新臺幣（下同）55,516元、96年度營利事業所得稅97,638 元、96年7月份勞保費5,581元、96年8月份勞保費5,581元、 96年7 月份健保費9,872元、96年8月份電話費250元、96年8 月份電費（電號00-00-0000-00-0）1,770元、（電號00-00- 0000-00-0）204,425元，總計共380,633 元，因上訴人均未 繳納，而由被上訴人代為繳納，詎上訴人竟遲未償還被上訴 人之上開墊款，為此爰依系爭契約書第4條第3款提起本件訴 訟，請求上訴人償還上開墊款380,633 元及法定遲延利息等 語。
上訴人則以：
㈠兩造於89年7月12日第1次簽訂委託經營契約書合作經營知本 湯大飯店，但被上訴人在上訴人投入近千萬元資金後，以各 種方法逼使上訴人對同一合作關係在合約未屆期前，即不斷 改定利潤分配條件之契約，先於90年8月18日簽訂第2份契約 ，又於93年12月16日簽訂系爭契約。依系爭契約書第4條第3 款約定，富泰大飯店名義所產生之費用，竟也要上訴人在營 業收入中支付，包括「營業稅、電話費用」、「富泰大飯店 合夥人、員工計成人5名之勞、健保費及眷屬2名健保費用」 ，姑不論此為不合理之約定，即便如此約定，亦無被上訴人 請求中之「電費」、「營利事業所得稅」等項目，故被上訴 人請求上訴人支付電費1,770元、204,425元及營利事業所得 稅97,638元，即欠缺請求權基礎。
㈡又，上訴人於96年8月27日曾以知本郵局第187號存證信函通 知被上訴人法定代理人乙○○，終止兩造之上開契約，期限 到96年9 月14日止。惟乙○○接到前述存證信函後，卻以96 年8月30日之臺東大同路郵局第01914號存證信函通知，欲於 96年9月1日強行接管，片面要求上訴人提前於96年9月1日完 成生財器具之清點，上訴人收文後不及清點，被上訴人即於 96年9月1日強行在飯店大門口張貼「整修內部、暫停營業」 之公告，又將大門上鐵鍊、上鎖，而片面主張契約於96年8 月31日已終止，然上訴人認為此終止完全不合法，不生終止 效力，被上訴人係以私力將上訴人排除在管理標的外。
㈢依系爭契約書第2條第1款約定，上訴人每月應分配利潤65萬 元予原告，第3條第3款約定每月15日將每期65萬元匯入被上 訴人帳戶，如有2 期未履行，契約自動終止，始由被上訴人 無條件收回經營，並沒收履約保證金，故此自動終止之要件 必須「2期未履行」，此2 期未履行，當然是指連續2個月之 15日均未按約定各匯入65萬元，合計130 萬元予被上訴人始 足當之。惟上訴人已於96年7 月15日匯給被上訴人30萬元， 固尚有35萬元未付，但在此之前並未積欠被上訴人任何款項 ，自不符2期未履行之要件。又於96年8月15日上訴人雖未匯 給被上訴人65萬元，但已於同年7 月15日匯給被上訴人30萬 元，亦非連續2個月未付，更未累積達130萬元未付，是被上 訴人主張上訴人業已2 期未履行，而強行於96年9月1日以私 力排除上訴人之占有，於法未合。況如按契約約定，每月15 日預先給付該月15日至次月14日之分配利潤65萬元予被上訴 人，則2期未履行，必須到96年9 月15日方滿2個月，屆時若 上訴人未能給付到130 萬元，始有是否終止契約之問題，且 被上訴人尚不得以私力排除上訴人之占有，故被上訴人所為 自屬違法，其主張系爭契約業已終止，亦有未合。 ㈣退步言之，縱然上訴人已連續2 期未履行，因上訴人尚有履 約保證金130 萬元在被上訴人處，自得先以保證金抵充之。 再退步言之，若認被上訴人終止契約合法，得沒收上開保證 金，則上訴人於96年7 月15日給付之30萬元利潤，被上訴人 應返還上訴人，上訴人得主張充抵上開費用，是被上訴人已 無任何款項可請求返還等語置辯。
原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人380,633 元，及自 支付命令狀繕本送達翌日（即96年12月14日）起至清償日止， 按年息5%計算之利息。上訴人全部不服，提起上訴，上訴聲明 為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 答辯聲明則為：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見本院卷第30頁）：
㈠對於原審卷第27至30頁兩造之系爭契約書形式上真正不爭執 。
㈡被上訴人曾繳納96年1、2、3、7月份健保費55,516元、96年 度營利事業所得稅97,638元、96年7月份勞保費5,581元、96 年8月份勞保費5,581元、96年7 月份健保費9,872元、96年8 月份電話費250元、96年8 月份電費（電號00-00-0000-00-0 ）1,770元、（電號00-00-0000-00-0）204,425元。 ㈢被上訴人94年度綜合所得稅退稅款為145,172 元、95年度則 為165,042元。
㈣被上訴人已繳納臺東縣卑南鄉○○村○○路35號93年至96之
房屋稅共1,011,875元。
㈤對於96年度促字第8924號卷第5至6頁、原審卷第32至33頁之 存證信函形式上真正不爭執。
得心證理由：
本件經兩造協議並簡化爭點為：㈠被上訴人本於委託經營契約 書第3條第3款約定終止委託經營契約，是否已生終止契約之效 力？㈡被上訴人請求上訴人給付電費1,770元、204,425元及營 利事業所得稅97,638元，有無理由？㈢被上訴人得沒收之履約 保證金為若干？上訴人主張以履約保證金充抵被上訴人請求之 380,633元，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人本於委託經營契約書第3條第3款約定終止委託經營 契約，是否已生終止契約之效力？
被上訴人主張上訴人依系爭契約書第2條第1款、第3條第3款 之規定，上訴人應於每月15日，將每期65萬元之保證利潤直 接匯入被上訴人指定之帳戶，然上訴人於96年7 月15日僅匯 入30萬元，且於96年8月15日未匯入65萬元，是上訴人已2期 未履行，系爭契約已自動終止等語，為上訴人所否認，並以 前揭陳詞置辯，經查：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有 17年上字第1118號判例可資參照。觀諸兩造所不爭執之系 爭契約書第1條第4款約定：「雙方秉持互惠合作、利潤共 享之理念基礎，為委託經營。本契約非租賃關係，亦非頂 讓，下列各條件如有爭議，不適用民法租賃相關規定。」 （見原審卷第27頁）等語，已載明系爭契約為委託經營契 約，而非租賃契約，且第3條第1款亦載明：「乙方（即上 訴人）每日提報營業報表、每月15日提出上月結算表予甲 方（即被上訴人）。」同條第2 款則約定：「對乙方經營 管理除有重大缺失外，甲方不得任意干涉，但乙方同意甲 方可隨時稽核財務支出之報表及憑證。」（見原審卷第28 頁），顯與民法第421條第1項規定之租賃係指一方以物租 與他方使用、收益，他方支付租金之契約不同。如係租賃 契約，營業報表何須向出租人呈報，況出租人豈有稽核承 租人報表及憑證之理？是上訴人抗辯稱系爭契約屬租賃契 約，應適用租賃法律關係之相關規定云云，自非可採。 ⒉查系爭契約書第3條第3款約定：「為保證甲方每月之固定 利潤，乙方同意於簽約時起每月15日（遇例假日，應提前 一營業日匯入），將每期65萬元利潤匯入甲方指定之帳戶 ，如有2 期未履行，契約自動終止，由甲方無條件收回經
營，並沒收履約保證金，乙方不得異議。」等語（見原審 卷第28頁），上訴人依上開規定，須於每月15日匯入65萬 元予被上訴人帳戶內，倘上訴人2 期未依約匯入各65萬元 ，系爭契約即自動終止。被上訴人主張上訴人於96年7 月 15日僅匯入30萬元，且於96年8 月15日未匯入65萬元之事 實，業據上訴人所不爭執，是上訴人已2 期未依約匯入固 定利潤予被上訴人之情事，堪可認定。上訴人雖辯稱伊得 以履約保證金130 萬元抵充之，惟兩造間並非租賃關係， 已如前述，並不適用土地法第100條第3款以押租金抵充租 金之規定，且系爭契約書亦未約定得以履約保證金抵充， 是上訴人上開抗辯，並非可採。被上訴人主張依上開約定 終止系爭契約，自屬有據。
㈡被上訴人請求上訴人給付電費1,770元、204,425元及營利事 業所得稅97,638元，有無理由？
⒈次查，依系爭契約書第4條第3款越定：「以富泰大飯店名 義所產生之費用，由營業收入中支付：A、 營業稅及電話 費用。B、占用國有土地之補償金（每6個月1期）。C、富 泰大飯店合夥人、員工計成人5名之勞、健保費用及眷屬2 名健保費用。」等語（見原審卷第28頁反面），以字義觀 之，似為列舉規定，惟衡諸常情，經營飯店事務何其繁雜 ，以富泰大飯店名義所產生之費用，斷無可能僅有前揭3 種費用。參以，上訴人亦不否認自兩造89年簽約以來，電 費、營業稅等均從營業收入中支出，由上訴人負責支付， 是探求兩造簽訂契約時之真意，上開A、B、C3種費用應為 例示約定，殆無疑義，因而，上訴人辯稱：被上訴人無權 依系爭契約書第4條第3款請求伊給付電費1,770元、204,4 25 元及營利事業所得稅97,638元云云，自非可取。 ⒉再查，被上訴人主張曾繳納96年1、2、3、7月份健保費55 ,516 元、96年度營利事業所得稅97,638元、96年7月份勞 保費5,581元、96年8月份勞保費5,581元、96年7月份健保 費9,872元、96年8月份電話費250元、96年8月份電費（1, 770元、204,425元等情，業據提出勞工保險局保險費繳款 單（見96年度促字第8924號卷【下稱促字卷】第7至8頁） 、中央健康保險局保險費欠費補發繳款單（見促字卷第9 至10頁）、臺灣電力公司電費通知及收據（見促字卷第11 至12頁）、中華電信股份有限公司繳費通知（見促字卷第 13頁）及財政部國稅局96年度營業事業所得稅暫繳稅額繳 款書（見促字卷第14頁）等件在卷可稽，且為上訴人所不 爭執，堪信為真實。上開費用依前開說明，既應由營業收 入中支付，則被上訴人代上訴人繳納之上開費用後，自得
請求上訴人如數返還代墊之380,633元。 ㈢被上訴人得沒收之履約保證金為若干？上訴人主張以履約保 證金充抵被上訴人請求之380,633元，有無理由？ ⒈被上訴人主張依系爭契約書第3條第3款約定終止委託經營 ，為有理由，已如前述，而上開契約書第3條第4款約定： 「乙方同意開具面額130萬元，到期日為94年2月15日支票 乙紙，交付甲方作為履約保證金。」等語（見原審卷第28 頁），是被上訴人自得依系爭契約書第3條第3款約定，沒 收履約保證金。
⒉再者，被上訴人係以上訴人2 期未履行而沒收履約保證金 ，惟上訴人已於96年7 月15日匯款予被上訴人之30萬元， 本諸誠信原則，被上訴人自不得主張併予沒收上開30萬元 。故被上訴人得沒收之履約保證金應為100萬元，其餘30 萬元應返還上訴人，則上訴人以該30萬元充抵被上訴人請 求之380,633 元，即屬有據。從而，上訴人尚應給付被上 訴人80,633元（計算式：380,633－300,000＝80,633）。叁、反訴部分：
上訴人反訴主張：系爭契約並未據被上訴人終止，而係上訴人 於96年8月27日以知本郵局第187號通知被上訴人終止契約方為 合法，是兩造間之債權債務關係應釐清如下：
㈠上訴人使用系爭標的物自96年7月15日起到同年8月31日止， 僅繳付30萬元，7月份尚有35萬元未付，8月份本有65萬元未 付，但因於96年9月1日即被排除占有，故應扣回半個月，實 際上8月份應僅32,500元未付，合計675,000元。 ㈡被上訴人本訴主張之代墊款380,633元部分，其中電費1,770 元、204,425元及營利事業所得稅97,638 元並無理由，應予 扣除，上訴人僅須給付76,800元。
㈢系爭契約既未經被上訴人合法終止，則被上訴人自不得主張 沒收履約保證金，被上訴人迄今未退還該履約保證金，自屬 不當得利，基於不當得利之法律關係，上訴人自得主張被上 訴人應返還，並用以抵銷前述積欠被上訴人之675,000 元分 配款利潤及代墊款76,800元，是被上訴人尚應退還上訴人54 8,200元。
㈣另外，在兩造合作經營期間，被上訴人無理要求上訴人代其 支付所得稅款，上訴人在94年度為被上訴人繳付全部之稅款 後，尚可退還212,413 元，其中屬於被上訴人自己原可退稅 款為67,241元，故94年退稅款中，被上訴人尚應退還上訴人 145,172 元。95年度所得稅款之情形亦同，被上訴人尚可退 稅165,042 元，此部分亦應退還上訴人。詎被上訴人竟拒絕 上訴人之請求，其無法律上之原因受領退稅款，導致上訴人
受有損害。綜上，上訴人爰依不當得利之法律關係，請求被 上訴人給付858,414元及法定遲延利息等語。被上訴人則以：兩造契約間已因上訴人違約而終止，依契約第 5條第2款規定，履約保證金應由被上訴人無條件沒收，自無從 抵銷被上訴人本訴之請求金額。上訴人雖主張94年度退稅款14 5,172元、95年度退稅款165,042元應返還之，然依上訴人一貫 之主張，系爭契約書第4條第3款倘如列舉約定，則綜合所得稅 之退稅款既不在列舉範圍，則被上訴人並無將退稅款給付上訴 人之理由，況且以富泰大飯店名義所產生之費用尚包括房屋稅 ，被上訴人代墊93至96年度房屋稅之數額為1,011,875 元，遠 高於綜合所得稅之退稅款，故上訴人非但請求無理由，且尚須 給付被上訴人代墊房屋稅之差額等語置辯。
原審就反訴部分判決上訴人之訴駁回。上訴人全部不服，提起 上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 858,414元，及自反訴起訴狀送達翌日（即97年2月1 日）起至 清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明則為：上 訴駁回。
得心證理由：
本件經兩造協議並簡化爭點為：㈠上訴人請求被上訴人返還履 約保證金548,000元，有無理由？（履約保證金130萬元，扣除 分配利潤款675,000元、代墊76,800 元）㈡上訴人請求被上訴 人返還94年度退稅款145,172元、95年度退稅款165,042元，有 無理由？㈢被上訴人主張以房屋稅款1,011,875 元抵銷上訴人 請求之858,414元，有無理由？ 茲分述如下： ㈠上訴人請求被上訴人返還履約保證金548,000 元，有無理由 ？
兩造間委託經營契約已因上訴人2 期未履行，依系爭契約書 第3條第3款約定自動終止，業如前述，上訴人所繳納之履約 保證金130萬元，除30萬元用以充抵上述380,633元外，均已 由被上訴人依約沒收，因而，上訴人請求被上訴人返還履約 保證金，並主張抵銷，為無理由。
㈡上訴人請求被上訴人返還94年度退稅款145,172 元、95年度 退稅款165,042元，有無理由？
按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為 成立要件，此觀民法第179 條規定即明。上訴人主張伊代被 上訴人繳納94、95年度綜合所得稅後，94年度有退稅款145, 172元、95年度則為165,042元等情，業經提出94年度綜合所 得稅結算電子（網路）申報收執聯（見原審卷第34至35頁） 、94年度綜合所得稅結算申報所得資料參考清單（見原審卷 第36頁）、94年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（見原
審卷第37頁）、95年度綜合所得稅結算電子（網路）申報收 執聯（見原審卷第38至40頁）、95年度綜合所得稅結算申報 所得資料參考清單（見原審卷第41頁）、95年度營利事業投 資人明細及分配盈餘表（見原審卷第42頁）可稽，且為被上 訴人所不爭執，堪信為真。又上訴人主張被上訴人應將上開 退稅款交還上訴人，而依不當得利之法律關係，請求被上訴 人返還退稅款310,214 元（計算式：145,172＋165,042＝31 0,214 ），被上訴人則辯稱兩造當時並未約定退稅款要返還 云云，經查，本件兩造係約定由上訴人代被上訴人繳納綜合 所得稅，則上訴人所負繳納義務之範圍當僅限於稅捐機關核 定之稅額，而不及溢納之部分，上開綜合所得稅退稅款雖退 還予被上訴人，係因被上訴人為繳納通知書上之納稅義務人 ，惟實際繳納前揭綜合所得稅之人為上訴人，應認被上訴人 受領上開退稅款已無法律上之原因，上訴人所取得之退稅款 應屬不當得利，上訴人主張對被上訴人有不當得利返還請求 權，應屬可採。
㈢被上訴人主張以房屋稅款1,011,875元抵銷上訴人請求之858 ,414 元，有無理由？
被上訴人雖主張以房屋稅款1,011,875元 抵銷上訴人請求之 退稅款858,414 元云云，然查，上開房屋稅款固屬以富泰大 飯店名義產生之費用，惟被上訴人已於本院自承93年度至96 年房屋稅款，並未通知上訴人，便直接去繳納等語（見本院 卷第53頁），足見上開房屋稅款依當事人之真意，係由被上 訴人負責繳納，而非上訴人以營業收入支付，倘非如此，何 以關於電費及營利事業所得稅等相關費用，被上訴人會通知 上訴人繳納，至於房屋稅款部分，被上訴人卻從未通知上訴 人，即自行繳納之？是被上訴人上開抵銷之主張，洵非可採 。
肆、綜上所述，被上訴人本訴部分本於系爭契約書第4條第3款約 定，請求上訴人給付80,633元，及自支付命令狀繕本送達翌 日（即96年12月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應 准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告 ，核無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人 反訴部分依不當得利法律關係，請求被上訴人給付310,214 元，及自反訴起訴狀送達翌日（即97年2月1日）起至清償日
止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開不應准許部 分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。又上訴人於原審反訴聲明如受不利判決願供擔保 ，請准宣告假執行部分，原審漏未判決，自不在上訴範圍內 ，併此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院 審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。陸、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；上級法院 廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之 判決者，應為訴訟總費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項 、第2 項前段有明文規定，經計算本件之訴訟費用為如附所 列表之項目及金額，爰判決如主文第5項所示。柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、 第87條第1項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日 民事庭審判長法 官 楊智勝
法 官 黃珮茹
法 官 陳君鳳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 4 日 書記官 莊永利
附表：
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│項 目 │金額（新臺幣） │
├─────────┼────────┤
│第一審本訴裁判費用│4,190元 │
├─────────┼────────┤
│第一審反訴裁判費用│9,360元 │
├─────────┼────────┤
│第二審裁判費用 │19,914元 │
├─────────┼────────┤
│總 計 │33,464元 │
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