最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一八五五號
上 訴 人 乙○○
丙○○
被 上訴 人 財政部證券暨期貨管理委員會
代 表 人 甲○○
右當事人間因證券交易法事件，上訴人對於中華民國九十年八月十六日臺北高等行政
法院八十九年度訴字第一八七一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人起訴主張：上訴人丙○○係台灣櫻花股份有限公司（以下簡稱台灣櫻花公司）之董事長暨法人董事源輝投資股份有限公司（以下簡稱源輝投資公司）及前任法人董事台櫻投資股份有限公司（以下簡稱台櫻投資公司）之負責人；上訴人乙○○係櫻花建設股份有限公司（以下簡稱櫻花建設公司）及台灣櫻花公司董事暨法人董事優政投資股份有限公司（以下簡稱優政公司）之負責人。被上訴人以乙○○本人及所負責之優政公司，暨丙○○之配偶張劉桂如及其所負責之源輝投資公司、台櫻投資公司等於八十八年一月二十一日至同年七月二十九日於集中交易市場轉讓櫻花建設、台灣櫻花公司股票，均未依規定於股票轉讓前向被上訴人申報，經被上訴人分別於八十八年十一月四、十五及二十六日以違反證券交易法第二十二條之二第一、三項，而依同法第一百七十八條第一項第一款及第一百七十九條等規定，以（八十八）台財證（三）第○四○九三號、○四一九○號、○四四一六號、○四四一七號、○四四一八號、○四四一九號、○四四二○號及○四四二一號等八號處分書處以上訴人罰鍰。惟查系爭處分書中於「法令依據」一欄中，僅載稱：「證券交易法第二十二條之二及第一百七十八條第一項第一款（第一百七十九條）」，並未具體指明上訴人究竟觸犯證券交易法第二十二條之二第一項三款中之何一款規定，實已足以妨礙上訴人訴訟防禦權之正當行使，並違反「正當法律程序」原則。又系爭股票係因借貸關係提供為擔保物，設定質權予質權銀行，系爭股票係由質權人行使質權自行予以拍賣，並非上訴人或上訴人之配偶或上訴人任負責人之法人所轉讓處分，則與證券交易法第二十二條之二第一項、第三項以及第一百七十八條、第一百七十九條之構成要件不符。復遍查證券交易法全文僅於第二十五條第四項乃有關於股票設質之規定：「第一項之股票經設定質權者，出質人應即通知公司；公司應於其質權設定後五日內，將其出質情形，向主管機關申報並公告之」，並無明文規定設質股票由質權人實行質權轉讓時「應經主管機關核准或申報」，而證券交易法第二十五條第四項之申報義務規定，已足達上市公司資訊公開之目的，別無於該設質股票於質權人實行質權轉讓時，需再經主管機關核准或申報之必要。又公開市場股市股價交易之起伏一日瞬息萬變，此為眾所周知之事，更何況是預測日後甚或三日後之股價，倘依被上訴人所稱，無非係課以上訴人等能預知「所持有櫻花建設公司股票將來於股市交易市價之起、落價格」，而能事先向被上訴人申報或核准，以便於三日內或三日後櫻花建設公司股票跌落至低於與銀行之約定價值時，予以出售，此顯非立法之目的，亦強人所難。再者，質權銀行並非必於設質
股票低於擔保價值時即實施質權轉讓，蓋設質銀行基於本身貸款業務利息收入、與客戶間之長期來往關係、股價之看好回升及客戶是否另有其他擔保品或保證人等等因素考量，並非必然於設質股票低於約定價值即實施質權出賣設質股票，是被上訴人主張上訴人未依規定事前向被上訴人申報轉讓持股，應屬「按其情節應注意並能注意而不注意」乙節，顯有違誤。被上訴人所謂金融機構於寄發存證信函後必將處分擔保品云云，與事實不符，顯屬無據。本件原處分書並未指出上訴人就未向主管機關申報股票之擔保成數不足之情事，有何禁止義務或作為義務之違反及該禁止義務或作為義務所由何來，遽引司法院釋字第二七五號解釋認定上訴人難謂無過失，自非可採。綜上，請撤銷原處分及訴願決定等語。
被上訴人則以：本件被上訴人於處分書中均已載明上訴人係因具公司內部人身分而於集中交易市場轉讓股票前並未依規定向被上訴人申報故受處分，且引據相關規定，是其並無礙上訴人行政救濟之提出，此可從上訴人業經提起訴願及本案訴訟可知，是原處分「法令依據」欄之記載並不影響上訴人訴訟（願）權之行使。次查證券交易法第二十二條之二規定「公司內部人其股票之轉讓應依左列方式之一為之」，故公司內部人依法本為申報義務主體，從而內部人其所持有之股票如欲轉讓時，內部人應即依前揭規定於轉讓前向被上訴人申報，殊不因該持股轉讓係公司內部人自行為之或由他人執行而有異。是本案上訴人乙○○及其所負責之優政公司，暨上訴人丙○○與其配偶張劉桂如及其所負責之源輝、台櫻公司等所持有之櫻花建設、台灣櫻花公司股票雖因設質擔保品不足，而經大安商銀、中華商銀、聯邦商銀、慶豐商銀、世華商銀信託部、安泰商銀、國際票券金融及中信票券金融等質權銀行於八十八年一月廿一日至七月廿九日予以賣出，惟渠等所持有之櫻花建設、台灣櫻花股票既有轉讓之事實，且並未依前揭規定事前向被上訴人申報，其已違法，至為顯然。且進一步言，公司內部人雖將其持股設質，惟其仍為股票之所有人，故質權人依民法第八百九十二條規定實行質權而拍賣質物時，依民法債篇施行法第十四條（現行規定第二十八條）規定「於拍賣法未公布前係以照市價變賣之方式為之」，是該拍賣方式既為買賣方式之一種，則出賣者自為具股票所有人身分之出質人。準此，於本案，上訴人乙○○及其所負責之優政公司，暨上訴人丙○○與其配偶張劉桂如及其所負責之源輝、台櫻公司等因設質擔保品不足，致債權銀行大安商銀、中華商銀、聯邦商銀、慶豐商銀、世華商銀信託部、安泰商銀、國際票券金融及中信票券金融等銀行依民法第八百九十二條規定實行債權，據前所述，出賣人既為出質人，則上訴人未依規定於股票轉讓前向被上訴人申報，被上訴人爰以其違反證券交易法第二十二條之二第一、三項規定，並依同法第一百七十八條第一項第一款及第一百七十九條規定處以上訴人罰鍰，於法洵無不合。又按證券交易法第二十二條之二規定公開發行公司內部人轉讓所屬公司股票前，須向被上訴人申報之立法目的，係課內部人應事前揭露其轉讓持股之資訊，以維護交易之公平性及市場之秩序，俾使證券市場之發展更臻健全。而此一事前揭露資訊之義務並不因股票是否設質，或是否由本人之帳戶賣出有所不同。又銀行接受客戶股票質押作為債務擔保品時，其係以最近三個月（或六個月）平均價與其前一日收盤價孰低做為評估標準，而放款額原則不高於百分之六十，若其擔保品價值低於約定價值時，即要求客戶補提擔保品或做部分償還，否則在通知客戶後，即將其股票賣出。故上訴人既將其股票提供予銀行作為債務之擔保，則應注意其擔保價值是否適足，以免財產遭到處分
，而生損失。且本案設質之標的物既為上市公司股票，其市價每日均刊載於各大報紙，即使銀行未依法履行拍賣前通知之義務，上訴人基於對自有財產管理之注意，亦應知其設質股票擔保價值不足，將遭債權人處分之結果。據此，上訴人未依照規定事前向被上訴人申報轉讓持股，應屬「按其情節應注意並能注意而不注意」而顯有過失，違反證券交易法第二十二條之二申報義務，依司法院釋字二七五號解釋，自當受行政處分。另就適用證券交易法第二十五條第四項已達資訊公開要求部分，查公司內部人將其持股設（解）質，係依民法、公司法等之規定辦理，而證券交易法第二十五條第四項，僅係本於資訊公開原則，課內部人應將其設、解質情形向被上訴人申報及公告，本無涉及被上訴人核准之問題，惟公司內部人如因股票設質擔保品不足而質權人欲實行質權時，因涉及內部人持股之轉讓，依前述，內部人應即依證券交易法第二十二條之二規定向被上訴人辦理事前申報，以揭露轉讓之資訊，是證券交易法第二十二條之二及第二十五條第四項所規範之申報義務原有不同，尚無因履行證券交易法第二十五條第四項之申報義務而可豁免同法第二十二條之二申報義務等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：查本件上訴人所指之程序上瑕疵，不過是未將處罰依據證券交易法第二十二條之二第一項第二款之規定予以載明而已。惟上訴人在行政爭訟程序及訴訟攻防中均已針對該條款之構成要件解釋為爭執。則該等條款之漏載，既不曾妨礙證據之搜集與事實真相之發現，且已為上訴人知悉，並針對該條款之規定內容及法律上解釋為充分之答辯。則該等瑕疵亦當隨著行政爭訟程序之開展，事實上已生補正效果，是此等輕微之程序上瑕疵應對上訴人之訴訟防禦權不構成任何影響，上訴人不得憑此理由來否認前開八件行政處分之合法性。次按構成行政罰之違章行為，學理上可以分為二大類；一為「作為之違章」，一為「不作為之違章」。前者因為作出積極之行為，被認為違反行政法上之「禁止規範」，而受到行政罰。後者則因為消極不為行政法規所期待之行為，違反行政法上之「誡命規範」，而須接受行政罰。而處分時證券交易法第二十二條之二第一項第二款之規定，公開發行公司之內部人轉讓所屬公司股票前，須向被上訴人申報，其立法目的，係課內部人應事前揭露其轉讓持股之資訊，以維護交易之公平性及市場之秩序，使證券市場之發展更臻健全。既然其所強調者，在於「轉讓股票資訊之揭露」，而不是對「轉讓股票之禁止」，則該條款之規範意旨，顯然是期待公司內部人在決定把自身之股票終局性地移轉給另一權利主體時，必須先行主動申報，供社會大眾知悉，故其性質自屬命令受規範者為申報行為之「誡命規範」。並因此項「誡命規範」之存在，使公司內部人因此產了一個「作為義務」。又依上開「誡命規範」所生之申報義務，其義務之成立時點，應為「公司內部人作成轉讓自身所有股票之決策，並確定處分之時點」時，而事後實際的轉讓行為，僅屬作為徵表事前違章存在的證據方法，該轉讓行為本身並不受到行政法規範之非難評價，真正受到法規範非難之重點還是在於事前「要求申報」的「誡命規範」之違反。準此，討論何人是股票之出賣人，事實上與本案構成要件架構毫無關連性。另公司內部人事先「本諸個人之經濟上利益」、「出於自身之自由意志」、「而將股票所有權之處分權能」、「授與第三人」，「並由第三人自由選擇轉讓股票之時點」時，公司內部人依上開規定所生、原有之潛在性申報義務，並不會因此而排除，因只要公司內部人之身分繼續存在，有關公司內部人股權變動資訊對外公開之必要性也一樣持續存在，所以公司內部人仍應受該上開「誡命規範」所規制。此時如果容
許上訴人出於自由意願，預作法律上安排，將物權法上之股票處分權能讓與他人，即可排除上開「誡命規範」之規制，無異宣告公司內部人可以任憑己意，排除法律因其身分所強制課予之作為義務。而其為履行此項「申報義務」，又會衍生出另一新的「作為義務」，即「探究享有股票所有權處分權限之第三人，轉讓股票之時點」。此項新「作為義務」之產生，建立在公司內部人將股票所有權之處分權限授與他人之前行為上，其理論基礎在於原本公司內部人自行掌控股票，其可隨時輕易履行法律課予之「申報義務」，現因其為自身之利益，將股票所有權之處分權能授與他人，使原「申報義務」之履行變的比較困難，則在法律評價上，就應採取類似於刑事法上過失理論中之「超越承擔過失理論」或不純正不作為犯理論中之「危險先行為概念」，應由公司內部人對於其「自利」且「自願」之先行為所帶來之風險及不便，負擔排除義務。而上述「雙重結構」之作為義務，原則上與罪責形態無關，換言之，公司內部人不盡此「雙重結構」之作為義務，可能出於故意，也可能出於過失。因此此種「雙重結構」作為義務理論本身也與司法院大法官釋字第二七五號解釋並無必然之關連性。又上訴人雖曾質疑前揭新生作為義務之合法性，惟刑事法或行政罰法有其理論上之共通處，而在刑事法理上，有關「作為義務」或「注意義務」之來源，從未要求必須有實證法之明文。且所有刑法學者均承認，有關過失犯或不純正不作為犯，其「注意義務」及「作為義務」之具體內容，均屬「空白構成要件」，容許以法理、習慣、契約或專業技術準則來填補。則上開情形運用法理來創設填補原有「申報義務」之缺漏及不足，並無違反「法律保留原則」或「行政罰法定原則」可言。查本件上訴人自行將所有之股票質押予銀行借款，而後由銀行依雙方借貸質權契約之約定，以自己之名義出賣質權標的物，則上訴人已在出質之際，依約定之條件即質物市價不足約定之擔保比例時，將質權標的物之處分權能授與質權銀行，雖是有條件之授與，但條件之成就與否，上訴人仍能隨時知悉。洵此，上訴人應負擔上述之「雙重結構作為義務」，亦即「探知質權銀行行使質權意圖之調查義務」與「申報轉讓股票之申報義務」。是以本案判斷，應僅有「雙重結構作為義務」之履行可能性問題而已。按民法第八百九十二條規定：「因物質有敗壞之虞，或其價值顯有減少，足以害及質權人之權利者，質權人得拍賣質物．．．」，而同法第八百九十四條規定：「前二條情形質權人應於拍賣前通知出質人」。目前銀行之作業為：銀行接受客戶股票質押時，係以該股票最近三個月（或六個月）平均價與其前一日收盤價孰低做為評估標準，其放款額原則不高於百分之六十，若其擔保品價值低於約定價值時，即要求客戶補提擔保品或做部分償還，否則在通知客戶後，即將其股票賣出，業據被上訴人於答辯狀敍明，且為眾所週知事實。揆諸前開證券交易法第二十二條之二規定之立法目的及公開發行公司之內部人既以大量股票質押於金融機構，以獲得資金拓展其事業領域，則基於其身分所生、與公益維護密切相關之高標準作為義務不容推卸。又系爭股票價值由設定質權時之價位下跌至上訴人必須部分還款或補提擔保品之價位，並非於短期內發生，上訴人當可注意此趨勢而預作準備等節，倘上訴人果自知資力不支，無法還款或補提擔保品，正應立即主動與質權銀行聯絡，查明質權銀行之動向，如果質權銀行有意行使質權，則須立即向被上訴人申報，此種作業方式才能算是實踐了法規範所課予「作為義務」。此外，設質之標的物為上市公司股票，每日市價均刊載於各大報紙，上訴人隨時能明瞭設質股票擔保價值之高低，是其可以輕易發覺質押股票市價不足，面臨遭質權銀行處分
之危險，此時與質權銀行聯絡並無困難，故其無不能履行之情事。上訴人消極不履行該等作為義務，無從解免上訴人之故意或過失責任。末依證券交易法第二十五條第四項之規定所揭露之資訊，僅及於設質而已，所有權仍歸公司內部人所有。而證券交易法第二十二條之二第一項第二款規定所揭露之資訊卻是公司內部人終極性喪失股權之訊息，二種資訊對社會大眾而言，所代表之風險有高低差異。因此二種資訊之公開，其功能性各自獨立。況其間還有時間之因素存在，不同時點之資訊揭示，即會產生不同時點的風險評估。新的時點發生新的資訊，即應為新的揭示。因此上訴人不能謂「已往出質資訊之揭露」即可代替「現今轉讓資訊之揭露」，是上訴人關此之主張顯非可採。從而，被上訴人分別依證券交易法第一百七十八條第一項第一款、第一百七十九條規定，處以上訴人罰鍰，並無違誤。因而駁回上訴人於原審之訴，經核尚無不合。上訴意旨，仍執前詞謂：證券交易法第二十二條之二第一項第二款係規範發行股票公司之董事等人因己意而轉讓之行為，惟本條既未規定發行股票公司之董事等人在股票設質而被質權人處分之情形下亦應向主管機關申報，自不得任意比附援引而對上訴人等課處罰鍰。再者，質權人處分質物時，其買賣關係之出賣人應為質權人，原審不察，遽謂本件買賣關係之出賣人係就股票享有所有權之上訴人，且未指出上訴人未向主管機關申報股票之擔保成數不足之情事，有何注意義務之違反，即認定被上訴人對上訴人之課罰並無違誤，自有判決不適用法規或適用不當之違法。又原判決對於上訴人在接到銀行通知應補足擔保品之存證信函時即應向主管機關申報轉讓股票，其所持依據及理由為何，未據說明；且金融機構於寄發存證信函後未必處分擔保品，原審並未說明其不採之理由，亦有判決不備理由之違法云云。查質權人行使質權時，不論出賣人係質權人或原出質人，均發生質權標的物之股票轉讓之結果，依證券交易法第二十二條之二第一項規定，自應申報。又原判決已敘明公司內部人本諸個人經濟利益，出於自身之自由意志，將股票所有權之處分權能授與第三人，其依證券交易法第二十二條之二第一項第二款原有之申報義務，並未排除，且上訴人自行將所有之股票質押予銀行借款，並約定質物市價不足約定之擔保比例時，將質權標的物之處分權能授與質權銀行，則該條件之成就與否，上訴人仍能隨時知悉。洵此，上訴人應負擔探知質權銀行行使質權意圖之調查義務」與「申報轉讓股票之申報義務」。即上訴人如果自知資力不支，無法還款或補提擔保品，應立即主動與質權銀行聯絡，查明質權銀行之動向，如果質權銀行有意行使質權，則須立即向被上訴人申報，才算是實踐了法規範所課予之「作為義務」，並記明上訴人主張不採之理由。尚無上訴人所指判決不備理由之違法，亦無判決不適用法規或適用法規不當情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 吳 錦 龍
法 官 鄭 淑 貞
法 官 廖 宏 明
法 官 林 家 惠
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
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