臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度簡上字第66號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 顏文正律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院97年度簡字第301號
中華民國97年1月23日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣臺北地方法院96年度偵字第19669號），提起上訴，
本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之偽造「丙○○」署名共貳枚均沒收；又以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之偽造「丙○○」署名共貳枚均沒收。 事 實
一、甲○○於民國96年3月27日受丙○○委託代為辦理行動電話 門號0000000000號更換電信公司（門號可攜業務），因而持 有丙○○之國民身分證、健保卡、印章，詎甲○○取得丙○ ○之國民身分證、健保卡及印章後，基於行使偽造私文書、 詐欺取財之犯意，竟於同日逾越丙○○上開委任範圍，前往 臺北市萬華區○○○路36號96室天南地北通訊行，未經丙○ ○之同意而擅自冒用丙○○名義填寫「遠傳行動電話／第三 代行動電話服務申請書」、「限制型HAE高用量促銷專案3G- 365 特價手機同意聲明書」（如附表所示），並以代理人身 分在申請人簽名欄上偽造「丙○○」簽名、盜蓋「丙○○」 印章（甲○○恐丙○○察覺遭其冒名申請行動電話門號，並 在申請書上填載其位於臺北市○○區○○街193巷7號2樓之 租住處作為帳單寄送地址，及其使用之聯絡電話「00-00000 000」、「0000000000」號作為聯絡電話），表示願依該服 務申請書內容向遠傳電信公司申請行動電話電信服務，且同 意「限制型HAE高用量促銷專案3G-365特價手機專案」而已 領得贈送之行動電話等意思表示，偽造完成屬於私文書之服 務申請書、同意書後，再連同丙○○之國民身分證、健保卡 持交予該通訊行服務人員而行使之，以此方式致使通訊行服 務人員陷於錯誤，誤認係丙○○本人欲申辦門號且承諾將來 願依約定支付電信費用，而代理遠傳電信公司將專案手機（ 即摩托羅拉牌V3型行動電話1具）連同門號「0000000000」
號之SIM卡1枚交予甲○○，並同意提供相關電信服務，甲○ ○以此方式詐得摩托羅拉牌V3型行動電話1具、上開門號SIM 卡1枚，足以生損害於丙○○、遠傳電信公司對行動電話申 請者之審核權及使用者帳務管理之正確性。而甲○○取得上 開行動電話SIM卡之日起至96年8月間，另基於詐欺得利之犯 意，接續撥打、使用上述門號與人聯絡通話，致不知情之遠 傳電信公司因陷於錯誤而接續提供相關通信服務，其因使用 上開門號而獲得相當於5882元通話費用之不法利益（後於96 年8月繳納5500元，惟仍餘382元未繳清）。嗣經警於96 年4 月18日19時25分許，持搜索票至臺北縣土城市○○路12巷14 號11樓之1扣得上開遠傳行動電話服務申請書等資料，通知 丙○○到警局詢問時，始得知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5亦分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5的 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，
原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳 聞證據亦均得資為證據，合先敘明。
㈡查本件證人丙○○、許足輝於檢察官偵查中，經具結後為 陳述，乃依法定程序所為，本院審酌證人丙○○、許足輝 上開言詞陳述作成時之情況，係經檢察官告知具結之義務 及偽證之處罰後具結，就與待證事實有重要關係之親身知 覺、體驗事實為任意陳述，並當庭給予被告對質詰問之機 會（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19669號卷 第7頁至第9頁），核其製作筆錄過程，並無違法取供或證 明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意， 皆具信用性，並無顯有不可信之情形；更何況本院審理時 ，復依人證調查程序傳喚證人丙○○到場，命其立於證人 之地位經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之 對質及詰問其現在與先前陳述的機會（見本院97年7月8日 審理筆錄），嗣於本院最後審理時，再逐一提示證人丙○ ○、許足輝之偵訊筆錄並告以要旨，由被告及其選任辯護 人依法辯論，認已保障被告之對質詰問權，是以證人丙○ ○、許足輝於偵訊中經具結後所為陳述作為證據，並無任 何不當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，當證據 能力。
㈢至於證人丙○○於警詢中所為陳述，被告及其選任辯護人 就此部分證據能力提出爭執（見本院97年3月3日準備程序 筆錄），已不合刑事訴訟法第159條之5第1項傳聞例外之 規定，抑且證人丙○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作 證，並接受檢察官、被告及其選任辯護人之交互詰問，因 之，除其先前陳述與審判中證述意旨相符部分，因已於審 理時同受詰問檢驗，業可認非仍屬傳聞，或其先前陳述與 審判中之證述不符而該不符之部分具刑事訴訟法第159 條 之2所定之要件等情形外，依刑事訴訟法第159條第1項規 定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪 之依據，惟仍得作為彈劾證人丙○○於本院審理時所為陳 述之憑信性，附此敘明。
㈣關於證人許足輝於警詢中所為之陳述，雖係被告以外之人 於審判外所為之言詞陳述，然經本院於準備程序、審理期 日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其選任辯 護人就此部分證據之證據能力並未聲明異議，本院審酌證 人許足輝僅為天南地北通訊行負責人，與被告素不相識，
其親身經歷見聞本案被告申辦行動電話門號經過之全貌， 於案發後記憶猶新之情況下所為之言詞陳述，對認定犯罪 事實之存否自有其必要性，而上開警詢筆錄之取得及製作 過程，依此陳述過程、外在環境及情況等，應無顯不可信 之情形，是證人許足輝於警訊中所為陳述作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159之5規定，即有證據能力。 ㈤本案檢察官所舉非供述證據之證據能力，被告及其選任辯 護人於本院準備程序時均表示無意見，且迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該非 供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據 ，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有以丙○○名義申辦門號「 0000000000」行動電話供己使用之事實，惟矢口否認有何行 使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，並辯稱：當初 是丙○○之姊乙○○交代伊去辦理將門號0000000000號之電 信公司由亞太電信公司改為中華電信公司，但因登記名義人 係張藍，乙○○僅交付丙○○之證件，故無法辦理，伊想說 乙○○使用遠傳電信公司之門號，為了可以網內互打，所以 就用丙○○之名義新申辦門號「0000000000」號電話，但回 去後丙○○堅持要用中華電信公司的門號，就將伊新申辦之 遠傳電信公司門號留下自用，另外再幫丙○○辦理中華電信 公司之門號云云。經查：
㈠被告於96年3月27日以「丙○○」之名義填載如附表所示 之「遠傳行動電話／第三代行動電話服務申請書」、「限 制型HAE高用量促銷專案3G-365特價手機專案同意聲明書 」，並在其上申請者簽名欄內簽署「丙○○」並蓋用「丙 ○○」印章，而向遠傳電信公司特約商店「天南地北通訊 行」申辦遠傳電信門號「0000000000」，並獲得SIM卡1枚 、專案贈送手機摩托羅拉牌V3型行動電話1具等事實，業 經被告自承在卷，核與證人即天南地北通訊行負責人許足 輝於警詢、偵訊中證述情節相符，並有如附表所示之申請 書、同意書在卷足稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96 年 度偵字第14877號卷第23頁），此部分事實已堪認定。 ㈡按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名 義而制作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託 ，在授權範圍內即有權代表本人制作本人名義文書，而不 成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經 授權而免責（最高法院91年度台上字第6675號判決參照） 。本件被告辦理上開門號申請並未經證人丙○○授權同意
一情，業經證人丙○○於檢察官偵訊及本院審理時具結證 稱：當初要將登記於其母親名下之行動電話改為其名下， 但因為工作很忙所以透過其姐姐乙○○請被告幫忙辦理， 乙○○交代被告說辦遠傳或是中華電信均可，被告去辦的 過程中曾經打電話說沒有其母親張藍之證件不能辦，其就 說等拿到張藍之證件後再去辦，被告並沒有在電話中告知 要以其名義新申辦電話門號，不過後來被告有跟乙○○說 辦錯了，但直到警察通知其去警察局作筆錄之後，被告才 告知他辦錯；乙○○交代被告辦理時，其沒有聽到乙○○ 有指示被告如果不能變更名義就新申辦門號，其事先未同 意也不知道被告新申辦門號0000000000號行動電話等語明 確（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19669號卷 第7頁至第8頁，本院97年7月8日審理筆錄），足見證人丙 ○○委任被告辦理之授權範圍應僅限申請將門號00000000 00變更登記人姓名及轉換電信公司，且須交還由丙○○本 人使用，並非允許被告新申辦門號供己使用至明。況證人 丙○○於本院審理時更明白證稱：被告於辦理當中，曾打 電話告知不能辦理姓名變更，其回覆說等張藍證件拿到後 再辦等語（見同上審理筆錄），被告對此部分亦自承不諱 （見同上審理筆錄），顯見證人丙○○始終未曾授權被告 可用其（丙○○）名義新申辦行動電話門號，且要求被告 等拿到「張藍」證件後再辦理變更，故被告逾越證人丙○ ○之授權範圍，逕自以丙○○名義申辦之新門號「000000 0000」留作己用，此當屬未經有制作權人之同意而冒用名 義之偽造行為，應堪認定。
㈢雖證人乙○○於本院審理時證述：當初丙○○的兒子想要 有行動電話，所以就請丙○○將登記在其母親張藍名下之 電話改為丙○○，讓丙○○兒子使用，但丙○○表示沒空 去辦，因此就透過其委託被告去辦理更換門號登記人姓名 或是重辦門號，交付證件時，丙○○也在場；交代被告去 辦後就沒再過問，直到警察找丙○○去做筆錄，被告才說 辦錯門號的事等語（見本院97年7月8日審理筆錄），然與 證人丙○○於本院審理時證稱：當初是請被告辦理登記人 姓名變更及變更電信公司為中華電信，並未說要辦新門號 ，也沒聽到乙○○有交代被告可以新辦門號等語截然不同 （見同上審理筆錄），而被告於本院審理時自承：打電話 給丙○○時，她說要中華電信的，但伊已經在辦遠傳電信 ，僅帳單地址還沒寫，就想說辦下來由伊使用，電話費亦 由伊負擔，並沒有再打電話跟乙○○聯繫確認等語（見同 上審理筆錄），是若證人乙○○曾明確指示、授權被告得
以丙○○名義新辦門號，何以被告會在辦理過程中係與證 人丙○○聯繫確認，而不逕自與證人乙○○聯繫？又何以 於電話中遭丙○○拒絕後，不再向證人乙○○詢問確認， 即逕自續行新門號申辦手續且留作己用？在在彰顯被告事 先並未獲得證人丙○○之同意或授權，亦未獲得證人乙○ ○明確指示，得以丙○○名義新申辦行動電話門號使用。 是以證人乙○○於本院審理時所為證述，顯係迴護附和被 告之說詞，與事實不符，當不能採為有利被告之認定。 ㈣再觀諸如附表所示之行動電話服務申請書記載，是以被告 案發時之住處（即臺北市○○區○○路193巷7號2樓）為 帳單寄送地址及伊使用之電話為聯絡電話（00-00000000 、0000000000），而證人丙○○亦證稱：等到警方通知其 前往警察局作筆錄後，被告才告知辦錯而有申辦此門號， 也未拿到新辦門號搭贈之手機等語（見本院97年7月8日審 理筆錄），如被告確係依證人丙○○或乙○○受託指示辦 理新門號，當毋庸隱瞞另曾代辦該0000000000行動電話門 號之事，更無須防止證人乙○○收取帳單進而查悉冒用名 義申辦手機門號之事，故意留伊案發當時之居所地址作為 帳單寄送地址。被告雖辯稱伊於電話中有告知丙○○已經 辦遠傳門號，由伊自己使用云云，然此為證人丙○○所否 認，且本院質之「（問）你在打電話給丙○○之前，就已 經自行決定辦新的門號，而非辦理門號變更？」，被告答 稱：先去辦中華的，但是缺少證件，才去朋友那邊的通訊 行辦遠傳的，此時才打電話跟丙○○說‧‧‧打電話時申 請書之後港街的地址還沒寫，手續還沒辦完等語，本院再 質以「（問）既然還沒辦好，可以跟通訊行不要辦了，因 為丙○○說要中華的，為何你還執意辦新的門號？」、「 （問）既然辦下來要給丙○○用，而且當時你也還沒完成 新申辦門號的手續，如果需要網內互打，你可以用自己的 名義辦門號，為何執意用丙○○的名義，辦完後還自己用 ？」，被告僅答稱「因為乙○○授權給我辦遠傳或中華的 都可以」、「我有跟他說我已經辦遠傳，不然就我用就好 ，等你媽媽把證件給我之後我再拿去辦中華的」等語，但 在本院訊問被告「（問）丙○○在電話中這樣同意你嗎？ 」，被告僅回稱「我有這樣跟他說」，而不願正面回答證 人丙○○究竟有無同意，參諸上開各情，益顯見被告係未 經證人丙○○之授權同意而申辦上開手機門號，至為明灼 。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，殊非可取。從而， 被告之上開行使偽造文書、詐欺等犯行，事證明確，洵堪
認定。
三、按刑法第210二百十條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權 之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方 法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用 印章而偽造私文書。最高法院89年台上字第1085號判決意旨 可資參照。又盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取 他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用 印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用 印文行為所吸收，最高法院86台上字第3295號判例要旨亦可 資參照。次按行動電話SIM卡可供通訊使用，且在一定條件 下具有可轉讓性，具有相當之財產價值，依電信公司一般定 型化契約之約定，雖行動電話門號SIM卡之所有權仍屬於電 信公司本身，卻得因私下之出售、轉讓行為而造成事實上所 有權之移轉，得以刑法中詐欺取財罪之「物」論之。查被告 未經證人丙○○之同意，冒用丙○○之名義填載附表所示之 行動電話申請書，並在其上偽造「丙○○」之簽名及盜用「 丙○○」印章而偽造完成後持申辦行動電話門號「00000000 00」而行使之，因此獲得上開SIM卡之所有權，自足以生損 害於遠傳電信公司及丙○○；被告冒用丙○○名義申請行動 電話門號而使遠傳電信公司陷於錯誤而提供通信服務，被告 因而獲得免付電信費而獲得財產上不法利益，核其所為係犯 刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項 之詐欺取財罪（取得SIM卡部分）及同條第2項之詐欺得利罪 （取得通信服務部分），起訴書漏未論列刑法第339條第1項 詐欺取財罪，尚有未合，應予補充之。又被告偽造「丙○○ 」署名、盜用「丙○○」之印章於如附表所示屬私文書之申 請書，係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書行為所吸收 ，又被告偽造私文書後進而持以行使，其偽造私文書之低度 行為，應為行使之高度行為吸收，均不另論罪。另被告冒用 丙○○名義以一個行為偽造「遠傳電信行動電話/第三代行 動電話服務申請書」、「同意聲明書」等私文書，為接續犯 ，應論以一罪。被告向遠傳電信公司行使偽造私文書，致使 天南地北通訊行員工陷於錯誤，而代理遠傳電信公司交付SI M卡，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。另被告於前 揭時間內，多次撥打該行動電話門號詐取通話利益使用，係 時間、空間均密接之接續行為，為接續犯，應論以一罪。被 告所犯上開行使偽造私文書及詐欺得利罪2罪，行為互殊， 犯意各別，應分論併罰，公訴人認應依想像競合犯論處，惟 所謂想像競合犯係指1個犯罪行為觸犯數個罪名而言，然
本件被告所為之行使偽造私文書犯行與詐欺得利犯行，二者 之犯罪構成要件並不相同，且就行為人（即被告）而言，二 者並非僅有一行為或係基於一個意思決定為之，犯意個別， 行為互殊，當分論併罰，公訴意旨尚有未合，併此指明。四、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見，惟按想像競合犯係 指1個犯罪行為觸犯數個罪名而言，然本件被告所為之行使 偽造私文書犯行與詐欺得利犯行，二者之犯罪構成要件並不 相同，且就行為人（即被告）而言，並非僅有一行為或係基 於一個意思決定為之，業如前述，是被告所為行使偽造私文 書、詐欺得利行為，自屬犯意各別，行為不同，應予分論併 罰，原判決僅論以一行使偽造私文書罪，尚有未恰。被告否 認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，冒 名申請行動電話門號，以詐取行動電話門號SIM卡及贈送之 專案手機、獲取免費通信之利益，造成被冒用名義人名譽及 信用之損害，影響行動電話公司對於使用者及門號管理之正 確性，以及其獲取免費通訊之利益為5882元，並已繳納5500 元，獲利非鉅，犯罪時間未長，即遭查獲，然未能藉此深切 悔悟，猶執陳詞飾詞諉過等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告犯上開 行使偽造私文書罪之時間，係在96年4月24日以前，合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例 規定減刑之，並於減刑後，與不應減刑之詐欺得利罪（被告 詐欺得利之最後行為時係96年8月間，非屬在96年4月24前犯 之，不符減刑條件）之宣告刑，定其應執行之刑，並諭知易 科罰金折算標準，以資懲儆。
五、如附表所示之「遠傳電信公司行動電話／第三代行動電話服 務申請書」、「限制型HAE高用量促銷專案3G-365 特價手機 同意聲明書」上所偽造「丙○○」之署名共2枚，均係偽造 之署押，不問屬於被告與否，應依刑法第219條之規定，宣 告沒收；又按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者 ，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，最高 法院48年台上字第1533號判例可資參照，是被告盜用丙○○ 印章蓋於如附表所示文件所產生之印文共3枚，當無庸宣告 沒收；至於上開申請書及同意書業經被告提出行使交付予遠 傳電信公司以申請行動電話門號，並經受理在案，已非被告 所有之物，自不得諭知沒收，均併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216 條、第210條、第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1
項前段、第219條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條 、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日 刑事第五庭審判長法 官 黃程暉 法 官 高偉文
法 官 何俏美
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林曉郁
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日附表：
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│編號 │文件名稱 │欄位 │偽造之署名 │
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│1 │遠傳行動電話/第三代 │ │無 │
│ │行動電話服務申請書（│ │ │
│ │0000000000） │ │ │
├───┼──────────┼───────┼─────────┤
│2 │限制型HAE高用量促銷 │申請者簽名欄 │「丙○○」署名2枚 │
│ │專案3G-365特價手機特│ │ │
│ │價手機同意聲明書 │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。