臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度重訴字第53號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行，現寄押在臺
選任辯護人 簡維能律師
被 告 丙○○
被 告 丁○○
上列3人共同
選任辯護人 蕭維德律師
被 告 乙○○ 男 54歲
身分證統一
住南投縣漁
指定辯護人 周彥憑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
偵字第24001 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。扣案第二級毒品甲基安非他命共肆佰零柒包（詳如附表一編號1-1 、10-1、24-1、41-1、42-1、43-1、44-1、45-1、46-1、48-1、57-1、60-1號所示）及大麻叁包（詳如附表一編號11-1、59-1、61-1號所示）均沒收銷燬之，扣案前揭毒品外包裝袋共肆佰壹拾個、塑膠袋拾貳個及陸包均沒收（詳如附表一編號21-1、49-1號所示）。
丙○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案第二級毒品甲基安非他命共肆佰零叁包（詳如附表一編號10-1、24-1、41-1、42-1、43-1、44-1、45-1、46-1、48-1、57-1、60-1號所示）均沒收銷燬之，扣案前揭毒品外包裝袋共肆佰零叁個、塑膠袋拾貳個及陸包均沒收（詳如附表一編號21-1、49-1號所示）。丁○○、乙○○均無罪。
事 實
一、甲○○曾於民國73年間因麻醉藥品管理條例案件，經法院判 處有期徒刑6 月2 月，減為有期徒刑3 年1 月確定，並於77 年4 月21日縮刑期滿執行完畢。又因妨害自由案件，經臺灣 板橋地方法院以92年度訴字第2547號刑事判決判處有期徒刑 5 月，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3433號刑事判決駁 回上訴確定在案，甲○○於94年5 月25日易科罰金執行完畢 （此部分構成累犯）。甲○○又於94年4 月9 日至14日犯製 造第二級毒品案件，經警於94年4 月14日查獲，嗣經臺灣高 等法院臺中分院以95年度上訴字第2017號刑事判決判處有期 徒刑15年，併科罰金新臺幣（下同）3 百萬元，經最高法院
以96年度臺上字第2875號刑事判決駁回上訴確定；另於94年 3 月後之不詳時間起至94年12月13日晚間11時為警搜索查獲 為止，再犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴 字第876 號刑事判決判處有期徒刑1 年，併科罰金20萬元， 經臺灣高等法院96年度上訴字第2032號、最高法院96年度臺 上字第4162號刑事判決駁回上訴確定，嗣經本院以96年度聲 減字第3420號裁定減為有期徒刑6 月，並與前案合併應執行 有期徒刑15年5 月，甲○○現在監執行中。
二、詎甲○○於94年4 月15日因製造第二級毒品案件經臺灣臺中 地方法院羈押在臺中看守所，嗣於94年5 月17日經法院命具 保停止羈押出所後，猶不知悔改，自94年8 月起，與丙○○ 共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○ ○向綽號「四哥」、「阿敏」之成年男子，以總價約5 百萬 元，陸續購買如附表一所示第二級毒品甲基安非他命共403 包（詳如附表一編號10-1、24-1、41-1、42-1、43-1、44-1 、45-1、46-1、48-1、57-1、60-1號）及分裝用塑膠袋12個 、6 大包（詳如附表一編號21-1、49-1號），甲基安非他命 重量合計5335.03 公克，顯逾持有毒品加重其刑之數量標準 ，並放置在渠2 人同居之臺北市○○街27號住所及位於臺北 市○○○路○ 段95號3 樓、6 樓共同經營之「六福帝苑酒店 」內，而共同持有之。甲○○另自94年8 月起，單獨基於持 有第二級毒品之犯意，亦分別在前揭3 處所，持有大麻3 包 （詳如附表一編號11-1、59-1、61-1號）；又甲○○於94年 12月13日晚間10時30分許外出時，將附表一編號1-1 號所示 甲基安非他命4 包置於衣服口袋內而持有之。嗣於94年12月 13日晚間10時30分許，為警持搜索票搜索臺北市○○街27號 、臺北市○○○路○ 段95號3 樓、6 樓及甲○○身體時，分 別查獲前揭甲基安非他命及大麻，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、被告甲○○、丙○○、丁○○及渠選任辯護人蕭維德律師除 認共同被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○未以證人身分 具結陳述，而午○○、辛○○、巳○○、宇○○、陳立人、 申○○、陳俊龍於警詢所言，係被告以外之人於審判外之陳 述，臺北市政府警察局內湖分局員警於94年12月13日晚間10 時在臺北市○○街27號搜索扣得之物，均無證據能力外，對 於下列其他各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作 為證據（見本院卷一第79至86頁、卷二第71頁）；被告乙○
○及其選任辯護人則對下列各項證據方法均無證據能力，但 認無證明被告乙○○犯罪之證明力（見本院卷一第135 頁） 。本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得 作為證據，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查午○○、辛○○經本 院傳喚到庭進行詰問程序，渠等所述與先前警詢陳述有不一 致之情形（見94年度偵字第24001 號卷一第77至83頁、卷二 第183 至186 頁），查午○○、辛○○甫於案發後接受員警 詢問，尚無匿、飾、增、減或與被告、證人勾串之機會，嗣 午○○經檢察官處分不起訴確定，而辛○○經臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官以95年度偵字第8657號提起公訴，經臺灣 高等法院96年度上訴字第4488號刑事判決判處有期徒刑7 年 6 月，為本院職務上所知之事實，兩人懾於昔日老闆被告甲 ○○或者自身利害關係，於本院審理中所述內容自相矛盾（ 詳後述），本院認為午○○、辛○○於警詢時之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明被告4 人犯罪事實所必要，揆諸 前揭法條規定，應認具證據能力。又宇○○於警詢所述係關 於被告甲○○、丙○○購買車牌號碼1128-MR 號自用小客車 之經過（見94年度偵字第24001 號卷二第46至48頁），與其 於本院審理中之待證事項不同，揆諸前揭法條規定，其於警 詢時之陳述應無證據能力。另陳立人、申○○、陳俊龍則未 於本院審理中具結證述，揆諸前揭法條規定，渠等於警詢時 所為陳述，亦不得採為本案判決基礎。
三、再按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人 ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據。因此，刑事訴訟法於92年2 月 6 日經總統公布、於同年9 月1 日施行之增訂第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被 告準用有關人證之規定」甚明（最高法院94年度臺上字第59 41號判決參照）。查本案被告甲○○、丙○○、丁○○、乙 ○○向臺北市政府警察局內湖分局司法警察所為陳述、向檢 察官所為陳述，均係以被告身分應訊，故檢察官未命渠三人 具結後而為陳述。揆諸前揭法條規定及說明，被告4 人於警
詢、偵訊之陳述，對於其他共同被告而言，仍屬被告以外之 人於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、 第159 條之2 規定判斷其證據能力。而證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，第15 8 條之3 既有明文，則被告4 人於向檢察官所為陳述，自不 得採於不利於其他共同被告之人證證據使用。至被告4 人向 臺北市政府警察局內湖分局司法警察所為陳述，因被告4 人 均未經本院以證人身分，命具結後訊問，依前揭刑事訴訟法 第159 條之2 之規定，對於其他共同被告而言，亦不得採為 判斷渠等犯罪之證據。
四、被告甲○○、丙○○雖爭執員警於夜間實施搜索之正當性。 按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索 或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急 迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146 條第1 項定有明 文。據臺北市政府警察局中山分局偵查隊小隊長寅○○證稱 ：「（問：為何在94年12月13日晚上10點到被告住處去搜索 ？）那時有在監聽，被告要去拿安非他命要賣給別人」、「 （問：你們為什麼會監聽被告，是哪一位被監聽？）4 個都 有，當初有檢舉人檢舉甲○○販毒，還有槍砲，才開始監聽 」、「我們在監聽甲○○電話時，有人在復興南路要購買毒 品，甲○○回答說他那時在夜市吃飯，要先回家拿，我們才 去搜索」、「我們看甲○○下車，回家再出來時，上前去搜 索在他身上查到安非他命，就到他住處搜索」、「這件是現 場聽的，我知道甲○○又換新電話以後，我聽到到安東街的 搜索大概當天中午左右就聽到甲○○電話比較頻繁，內容就 是有人要跟他買安非他命，說在復興南路、市○○道的按摩 店等他」、「是在監聽之前就申請搜索票了。那時我們有跟 法官報告搜索票要開好幾天，在等被告出貨的時間」、「（ 問：既然是中午聽到，為何要到夜間才去搜索？）因為要等 到買賣才去搜索」、「（問：你說的這個情況有急迫嗎？） 有，因為現場已經抓到毒品了」、「（問：為何不在交貨地 點搜查要去甲○○門口搜查？）因為交貨地點與甲○○家只 差1 個紅綠燈，我判斷甲○○從家裡出來會帶，所以在他家 門口就搜查」、「我們從被告甲○○去吃晚飯開始就跟著他 」（見本院卷四第7 頁至反面、第10頁反面、第11頁反面、 第11頁），是證人寅○○明確指出被告甲○○與人相約交易 地點在復興南路與市○○道○○路口附近按摩店，事後員警 確在臺北市○○街與市○○道路口查獲被告甲○○身上藏有 附表一編號1-1 號所示之甲基安非他命4 包，亦屬事實，故 證人所稱監聽一事，應非子虛。因此急迫情形下，員警出示
搜索票進入臺北市○○街27號搜索，應與前揭法條規定相符 。況被告甲○○自稱：「他們帶我回去去搜索時，確實是我 主動配合」（見本院卷四第12頁），亦可認為員警之搜索行 動已得被告甲○○之承諾，揆諸前揭法條規定，並無不合。 從而，員警雖於夜間搜索扣得如附表一所示物品，但核與刑 事訴訟法第146 條第1 項規定夜間搜索之要件相符，自有證 據能力。
貳、被告甲○○、丙○○持有毒品有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
被告甲○○固坦承持有附表一編號1-1 、10-1、11-1、24-1 、57-1、59-1、60-1號所示大麻及甲基安非他命，然矢口否 認附表一編號41-1、42-1、43-1、44-1、45-1、46-1、48-1 號所示甲基安非他命為伊所有，辯稱：臺北市○○○路○ 段 95號3 樓出租李文忠使用，該處扣得毒品係李文忠所有，伊 不知情云云（見本院卷六第192 頁）。被告丙○○則辯稱： 前揭毒品伊不知情云云。惟查：
㈠臺北市政府警察局內湖分局員警於94年12月13日持搜索票， 搜索臺北市○○街27號住所及臺北市○○○路○ 段95號3 樓 、6 樓時，扣得如附表一編號10-1、24-1、41-1、42-1、43 -1、44-1、45-1、46-1、48-1、57-1、60-1號所示結晶體共 407 包、編號11-1、59-1、61-1號所示煙草共3 包及編號21 -1、49-1號所示塑膠袋12個、6 包等物，並在被告甲○○身 上搜得附表一編號1-1 所示甲基安非他命4 包，有本院94年 度聲搜字第1677號搜索票、搜索扣押筆錄扣押物品目錄表各 4 份附卷足考及上開各項證物扣案可證（見94年度偵字第24 001 號卷一第12至42頁），而前揭扣案結晶體407 包經送憲 兵司令部刑事鑑驗中心以電子天秤法、氣相層析質譜分析法 、紅外光光譜分析法鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他 命成分，有該中心鑑驗通知書2 份附卷可按（見94年度偵字 第24001 號卷三第98至99頁），另扣案煙草3 包經送法務部 調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，則 含第二級毒品大麻成分，此有該局95年2 月22日調科壹字第 020007732 號鑑定通知書在卷可按（見94年度偵字第24001 號卷三第201 頁），故堪以認定甲基安非他命407 包、大麻 3 包分別在如附表一所示地點查獲之事實。
㈡查前揭毒品之持有人，據被告甲○○於警詢時陳稱：「警方 在臺北市○○街27號及臺北市中山區○○○路○ 段95號3 樓 及6 樓所查獲的安非他命都是我從今年8 月及10月份向綽號 四哥及阿敏的男子年約30至40歲陸陸續續購買的，每次購買 金額從4 萬、10萬到12萬不等，截至目前為止所花費的金額
大約新臺幣500 萬左右」等語（見94年度偵字第24001 號卷 一第52頁），於偵訊中亦稱：「我去年4 月14日被抓出押禁 見，5 月底或6 月初交保的，我交保回來之後四哥就將成品 交給我說是『長腳』交給我的，我想利用這些成品將『長腳 』從大陸騙回來，來澄清我南投那件案子。四哥交給我的成 品就是那天在南京東路2 段95號3 樓、6 樓酒店查獲那些東 西」等情明確（見94年度偵字第24001 號卷一第235 頁）， 堪以認定臺北市○○街27號、南京東路2 段95號3 樓、6 樓 所堆放之毒品，均係被告甲○○持有。
㈢被告丙○○雖辯稱對於前揭毒品不知情。惟臺北市○○街27 號係被告丙○○承租，有房屋租賃契約書在卷可佐（見本院 卷二第121 至124 頁），其與兒女共同居住在該處，而被告 甲○○僅偶爾借住該處，探望兒女，故被告丙○○對於臺北 市○○街27號房屋內物品，本具主導地位之管領力，堪認臺 北市○○街27號之毒品係被告2 人所持有。再經本院勘驗員 警搜索該址之錄影光碟，除被告甲○○身上搜出附表一編號 1- 1號所示結晶體4 包外，被告2 人均不爭執在廚房冰箱內 搜出編號24-1號所示白色結晶體19包之事實，堪以認定查獲 位置。至編號10-1號所示紅色顆粒、白色顆粒各16包、2 包 ，在錄影光碟中未見搜出之位置，而扣押物品目錄表雖記載 「房間3 」，但被告甲○○辯稱：不是在房間搜到的，是伊 擺在廚房裡面云云（見本院卷三第11頁）。惟依被告丙○○ 所繪該屋內格局平面圖，「房間3 」係主臥室（見94年度偵 字第24001 號卷三第56頁），而廚房係公共空間，故前揭甲 基安非他命16包、2 包無論在主臥房或廚房內搜得，均屬被 告丙○○所能使用、管領之範圍，被告甲○○將如此大量毒 品散置於該屋內，被告丙○○自不得諉稱毫不知情。再者， 被告甲○○係「六福帝苑酒店」負責人，而被告丙○○乃酒 店幹部，外號「田媽」，地位僅次於被告甲○○等事實，業 據證人辛○○即「六福帝苑」少爺到庭證述：「（問：丙○ ○會不會經常請你去收酒錢？）因為她是店裡的大幹部，所 以大部分都是她跟老闆叫我去」（見本院卷四第107 頁）， 是被告丙○○對於「六福帝苑酒店」內之相關物品，應屬有 管領力之人。尤其附表一編號57-1、60-1號所示結晶體各11 包、20包，分別置於酒店大廳櫃臺冰箱、櫃臺暗櫃內，被告 丙○○自不得推稱不知情。
㈣又被告2 人雖於本院審理中矢口否認臺北市○○○路○ 段95 號3 樓為渠等所使用，辯稱：李文忠承租云云，並提出93年 1 月1 日租賃契約書及壬○○、地○○為證。然查： ⑴據被告甲○○於94年12月14日警詢時自承：「臺北市○○○
路○ 段95號3 樓僅有我自己在使用，其他股東並不知情我把 毒品藏匿在3 樓」（見94年度偵字第24001 號卷一第53頁） ，被告丙○○亦於95年4 月10日偵訊中陳稱：「（問：臺北 市○○○路○ 段95號3 樓是誰承租？）是我承租，自94年11 或12月開始租，以前是其他公司股東租的」、「94年11月至 12月剛好3 樓的契約到期，6 樓因裝潢老舊要停止營業，我 們打算移到3 樓，甲○○叫我去找這個房東續約，以前都不 是我，我以前未替公司打過任何契約」、「因為94年12月13 日檢察官才到我那邊偵查此案，我承租這個房子頂多1 個月 」（見94年度偵字第24001 號卷三第289 、290 頁），查李 文忠因於94年10月11日死亡，恰與丙○○供稱：於94年11或 12月間由伊承租等情相符；故綜合被告2 人所述情節，94年 11月以前，臺北市○○○路○ 段95號3 樓並非被告丙○○承 租，無論由「六福帝苑」或其他股東所承租，確供負責人甲 ○○個人藏匿毒品之用，而被告丙○○係自94年11或12月起 ，接手承租該址房屋。是被告甲○○、丙○○於前揭警詢、 偵訊中，均未指陳臺北市○○○路○ 段95號3 樓係由李文忠 承租。
⑵詎被告甲○○之兄壬○○突於95年4 月6 日具狀陳報臺北縣 五股鄉○○路91之4 號、臺北市○○○路○ 段95號3 樓之房 屋租賃契約書各1 份，依其上記載，係由被告甲○○代表丙 ○○、丁○○與李文忠簽訂（見94年度偵字第279 至287 頁 ）。但於此之前，被告甲○○、丙○○2 人或渠等辯護人從 未抗辯該2 處所係由李文忠承租，業如前述；且查該2 份契 約書係以電腦繕打，其上並無丙○○、丁○○簽名，亦未附 委任狀，僅有李文忠、甲○○之印章蓋印，疑為事後製作。 且針對此事，被告丙○○於95年4 月10日向檢察官陳稱：「 （問：有無聽過李文忠這個名字？）沒有」、「（問：94年 2 月1 日有無與李文忠簽訂任何契約？）沒有」、「（問： 有無委託甲○○與李文忠訂立契約？）沒有，我沒有再承租 任何的房屋」（見94年度偵字第24001 號卷三第290 頁）， 可見被告丙○○從未聽過李文忠其人，益證被告甲○○以丙 ○○、丁○○名義與李文忠簽訂房屋租賃契約，將臺北縣五 股鄉○○路91之4 號、臺北市○○○路○ 段95號3 樓出租予 李文忠之事，要無可信。
⑶壬○○雖於本院審理中證稱：「是蕭律師打電話叫我去我弟 弟開的店拿的，就是南京東路2 段95號6 樓，詳細地址我不 記得，大約是這個地址，是在南京東路與松江路交叉口，什 麼店我不知道，但我曾經去那個地方與我弟弟討論過家裡的 事」、「在那個店剛進門右邊有一排置物櫃，在裡面找到的
」、「（問：你找這2 本契約書做什麼？）蕭律師叫我去找 的，沒有告訴我做什麼用，如果有就請我交給偵查庭」、「 （問：你知道這個店是誰租的嗎？）不知道」、「（問：你 當初拿到這2 本租賃契約，你有看過裡面內容嗎？）沒有」 云云（見本院卷三第143 頁反面）。惟縱前揭租賃契約係真 正，應僅被告甲○○或丙○○知悉存放地點，而被告甲○○ 、丙○○於94年12月14日經本院裁定羈押並禁止接見通信， 僅能透過律師接見時轉達律師。但經檢察事務官勘驗臺灣臺 北看守所95年1 月26日北所戒字第0950000892號函檢附蕭維 德律師與被告甲○○、丙○○之接見錄音帶，雙方交談內容 全無提及承租人係李文忠、有簽訂租約、放在臺北市○○○ 路○ 段95號6 樓等情（見94年度偵字第24001 號卷一第16至 38頁），被告甲○○或丙○○既從未指示租約存放地點，壬 ○○何以找得到前揭2 份房屋租賃契約，其真實性自有可疑 。
⑷況被告甲○○於95年1 月5 日律師接見時提到：「……樓上 3 樓6 樓門都被敲開了，那我今天有1 個人叫潘信義（音譯 ）可能會回去交保，他想要跟我承租，我說不用承租，我說 不用你就拿去用，但是你就把房租6 樓3 樓共15萬跟我哥哥 簽約租賃，反正我們空在那邊還是要繳房租嘛！……」（見 94年度偵字第24001 號卷一第35頁），可見被告甲○○尚透 過律師委託壬○○將房屋出租他人，收取租金。復經本院勘 驗員警搜索臺北市○○○路○ 段95號3 樓之錄影光碟，被告 甲○○當時在場並未表示扣得物品係李文忠所有（見本院卷 三第10頁至反面），且據被告甲○○亦於本院審理中自承： 「原本3 樓我沒有鑰匙，警方是在我的阿大堆鑰匙裡面慢慢 找，後來有找到才打開門的」（見本院卷四第12頁至反面） ，益證被告甲○○實際上管領臺北市○○○路○ 段95號3 樓 。
⑸至地○○固證稱：「（問：你知道李文忠住哪裡嗎？）六福 帝苑3 樓。因為我常常去找他，所以知道」、「（問：你去 找他做什麼？）聊天、李文忠有請我吸安非他命」、「（問 ：為何他要請你吸食安非他命？）他一直拜託我拉小姐，看 有沒有認識別家的小姐來六福帝苑做」、「（問：你在3 樓 有無看到除了李文忠請你的安非他命，還有其他安非他命嗎 ？）有，數量很多，冰箱裡面也有，用塑膠袋包裝。李文忠 秀給我看的」、「他說是他的」、「（問：最後一次看到李 文忠是何時？）94年7 、8 月的時候，沒看到他我才離開六 福帝苑」（見本院卷五第136 頁反面、第137 頁），指稱臺 北市○○○路○ 段95號3 樓之毒品係被告李文忠所有云云，
惟此與被告甲○○於警詢、偵訊時之供述，顯不相符。又地 ○○究係受雇於何人，據證人地○○自稱：「（問：李文忠 叫你到六福帝苑上班，薪水誰付？）六福帝苑付的，我跟幹 部領薪水的，那時幹部一直換人，有田媽、張媽、楊媽，我 在酒店是每天領薪水，所以給我的人都不一定」、「（問： 你說李文忠叫你到六福帝苑上班，李文忠與六福帝苑什麼關 係？）李文忠是六福帝苑幹部，他有時要帶小姐也要帶客人 ，他有錢可以抽，我只知道李文忠想要頂那家店下來，有沒 有頂我不知道」、「我聽忠哥說他要把甲○○的店頂下來， 李文忠有入股，我不知道還有沒有其他股東」等節（見本院 卷五第137 頁反面、第139 頁反面），是地○○認為其受僱 於「六福帝苑」、向「六福帝苑」幹部領薪水，而李文忠係 「六福帝苑酒店」股東，李文忠雖有意頂下臺北市○○○路 ○ 段95號3 樓，但據其所知3 樓並未開張營業。然被告甲○ ○、丙○○均否認地○○受僱於「六福帝苑」，但被告丙○ ○承認地○○曾在「六福帝苑」坐台拆帳（見本院卷五第14 0 頁），而被告甲○○稱：「3 樓老闆不是我，是忠哥，李 文忠是跟我分租3 樓去做老闆……3 樓的員工是跟李文忠領 錢」云云（見本院卷五第140 頁），顯與地○○所述：3 樓 沒有營業、向「六福帝苑」領薪水等情不合，被告2 人應係 刻意撇清3 樓之管領使用權。
⑹況查被告丙○○、董敏男均係「六福帝苑」幹部員工，但渠 3 人92年度、93年度之所得稅申報，均支領址設臺北市中山 區○○○路○ 段95號3 樓之「昱華商行」之薪資，此有稅務 電子閘門財產所得調件明細表附卷足憑（見94年度偵字第24 001 號卷二第118 、120 、126 、128 頁），經本院查詢「 昱華商行」之營利事業資料，確設址在臺北市中山區○○○ 路○ 段95號3 樓無誤（見本院卷四第203 至205 頁），足認 被告甲○○將「六福帝苑」登記為「六福帝苑視聽歌唱城」 ，營業地址設在南京東路2 段95號6 樓，另在臺北市中山區 ○○○路2 段95號3 樓成立「昱華商行」，以掩人耳目。因 此，該址3 樓實際上應屬「六福帝苑」之經營管領範圍。 ⑺綜合上述，被告甲○○既已於警詢、偵訊中自白臺北市○○ ○路○ 段95號3 樓、6 樓均由伊堆放毒品使用，而被告2 人 於壬○○提出之房屋租賃契約書以前，從無辯稱該址由壬○ ○所租用，況壬○○提出之房屋租賃契約書、證人地○○所 述有前揭各項疑點，難以採信為真。因此，被告甲○○、丙 ○○事後辯稱：出租李文忠使用云云，難以遽信，顯係卸責 之詞。
⑻而被告丙○○明知該址3 樓亦屬「六福帝苑酒店」及被告甲
○○管轄範圍，被告丙○○實難推稱不知該處藏放大量安非 他命之事實。
㈤然查，附表一編號1-1 號所示結晶體4 包既從被告甲○○身 上搜出，自無積極證據足資證明被告丙○○就此4 包安非他 命，與被告甲○○有何犯意聯絡、行為分擔而共同持有。故 此4 包甲基安非他命應排除被告丙○○持有行為之外，應予 辨明。
㈥綜上，被告甲○○、丙○○共同持有附表一編號10-1、24-1 、41-1、42-1、43-1、44-1、45-1、46-1、48-1、57-1、60 -1號所示甲基安非他命之犯行，被告甲○○單獨持有附表一 編號11-1、59-1、61-1號所示大麻及附表一編號1-1 號所示 甲基安非他命等犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論罪 科刑。
二、論罪科刑之依據：
㈠查被告甲○○、丙○○行為後，刑法於94年1 月7 日修正通 過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行，其中修正 第2 條、第28條、第47條等規定。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。 此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁 止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一 律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律 ，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬 於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最 高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參 照。嗣最高法院於95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議再 著有決議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律 比較適用決議」，而刑法第2 條係規範行為後「法律變更」 所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同 ，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一 般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條 就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文 化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明 文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。經
查：
⑴刑法第28條共犯之規定，於94年2 月2 日修正公布前之規定 為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正 施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰 謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規 定之正犯要件。而本案被告甲○○、丙○○共同持有甲基安 非他命、大麻之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則毋論適 用修正前或後之刑法第28條規定論擬，均無不利於被告2 人 ，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨， 應逕適用修正後刑法第28條規定，而無比較新舊法之必要。 ⑵而被告甲○○於前次有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修 正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，是對被告而 言並無有利或不利之情形，故依刑法第2 條第1 項前段規定 ，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。 ㈡核被告甲○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第2 項持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告甲○○、丙○ ○就安非他命部分，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製 造、販賣第二級毒品罪嫌，惟本院審理結果，認為被告甲○ ○、丙○○僅單純持有，而無證據足以證明渠有製造、販賣 毒品之行為，公訴意旨容有誤會（詳後述），而起訴犯罪事 實已載明附表一所示扣案物品係被告甲○○、丙○○持有， 是低度之持有第二級毒品行為為高度之製造、販賣行為所吸 收，應屬公訴事實同一性之範圍內，為起訴效力所及，本院 自得變更起訴法條，逕諭知持有毒品罪，附此說明。被告甲 ○○、丙○○就持有附表一編號10-1、24-1、41-1、42-1、 43-1、44-1、45-1、46-1、48-1、57-1、60-1號所示甲基安 非他命之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被 告甲○○以1 行為同時持有甲基安非他命及大麻，應僅論以 1 個持有第二級毒品罪。又按毒品危害防制條例第11條第4 項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1， 其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標 準第2 條第1 項規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加 重其刑至2 分之1 ，其標準如下：……二、第二級毒品：淨 重10公克以上」，第2 項：「前項所稱淨重，指除去包裝後 之毒品重量」。本件被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他 命合計含袋重達5371 .7 公克，被告丙○○共同持有部分亦 有5335.03 公克，顯逾淨重10公克之標準，故應依毒品危害 防制條例第11條第4 項規定，分別加重其刑。又查被告甲○
○曾因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第 2547號刑事判決判處有期徒刑5 月，經臺灣高等法院以93年 度上訴字第3433號刑事判決駁回上訴確定在案，於94年5 月 25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可參（見本院卷六第234 至245 頁），是被告甲○○ 於前次徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。 ㈢爰審酌：⑴被告甲○○、丙○○明知毒品非但戕害身心，更 有危害社會治安之虞，竟在渠等住處及經營之酒店內，共同 持有甲基安非他命合計重量高達5335.03 公克，渠等犯罪手 段、惡性及造成損害至鉅；⑵被告甲○○雖坦承持有大麻及 甲基安非他命之犯行，惟諉稱臺北市○○○路○ 段95號3 樓 之甲基安非他命係已過世之李文忠所寄放云云，被告丙○○ 則辯稱不知毒品之事，飾詞狡賴，犯罪後態度不佳；⑶被告 甲○○持有甲基安非他命重量高達5371.7公克，而被告丙○ ○共同持有部分5335.03 公克，且以被告甲○○持有為主要 ，故2 人犯罪情節應有輕重之別；⑷被告甲○○曾於73年間 因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6 月2 月， 減為有期徒刑3 年1 月確定，並於77年4 月21日縮刑期滿執 行完畢；又於94年4 月9 日至14日犯製造第二級毒品案件， 經警於94年4 月14日查獲，嗣經臺灣高等法院臺中分院以95 年度上訴字第2017號刑事判決判處有期徒刑15年，併科罰金 3 百萬元，經最高法院以96年度臺上字第28 75 號刑事判決 駁回上訴確定；另於94年3 月後之不詳時間起至94年12月13 日晚間11時為警搜索查獲為止，再犯槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經本院以95年度訴字第876 號刑事判決判處有期徒刑 1 年，併科罰金20萬元，經臺灣高等法院96年度上訴字第20 32號、最高法院96年度臺上字第4162號刑事判決駁回上訴確 定；嗣經本院以96年度聲減字第3420號裁定減為有期徒刑6 月，並與前案合併應執行有期徒刑15年5 月，現在監執行中 等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵（見本院 卷六第234 至245 頁），顯見被告甲○○素行惡劣，不知悔 悟等一切情狀，就被告甲○○量處有期徒刑3 年，被告丙○ ○量處有期徒刑2 年4 月，以示懲儆。
㈣末查，扣案如附表一編號1-1 、10-1、24-1、41-1、42-1、 43-1、44-1、45-1、46-1、48-1、57-1、60-1號所示結晶體 共407 包，經鑑驗結果均含第二級毒品甲基安非他命成分， 而附表一編號11-1、59-1、61-1號所示煙草則含第二級毒品 大麻成分，均如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，宣告沒收銷燬之。而扣案附表一編號21-1、49-1
號所示塑膠袋12個及6 包，係被告甲○○所有，供包裝保存 毒品以利持有犯罪所用之物，故應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
叁、被告丁○○、乙○○無罪部分暨被告甲○○、丙○○不構成 製造、販賣安非他命犯罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○均明 知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不 得製造、販賣及持有，竟於94年8 、9 月間，共同基於製造 安非他命牟取不法利益之犯意聯絡，由被告甲○○提供第二 級毒品安非他命製造原料、工具，及承租臺北縣五股鄉○○ 路91之4 號作為製造安非他命第一階段場所，並以車牌號碼 4977-LJ 號自用小貨車運送安非他命原料及半成品；被告丁 ○○與乙○○則在上述地點製造成液態安非他命（俗稱黑水 或安水），乙○○並居住該處看守，俟液態安非他命完成後 ，甲○○再將之攜至臺北市中山區○○○路○ 段95號3 樓「 六福帝苑酒店」以冰箱脫水完成第二階段加工，使液態安非 他命結晶成為安非他命分裝並以檳榔盒為外包裝，再由甲○ ○、丙○○、丁○○對外聯繫下盤買家辛○○、巳○○等人 （辛○○經臺灣高等法院以96年度上訴字第4488號刑事判決 判處有期徒刑7 年6 月，巳○○無罪）至臺北市中山區○○