最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六０九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃顯民律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十二日第二審
更審判決（九十年度重上更㈢字第一九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十三年度偵字第一０三九０、一一二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、被害人簡女於偵審中均供稱：案發前日（即民國八十三年四月八日）晚上至翌日即案發日早晨，伊均有與邱○珍同住宿於同一房間，只是遭上訴人甲○○強姦時邱○珍不在場。然原判決竟憑被害人提出其與邱○珍八十四年十一月三十日之對談錄音及證人即海妃絲髮廊八十三年四月份業績表，認定邱○珍已於八十四年四月八日白天調走離開該髮廊，不可能於當天晚上仍與被害人同睡而至翌日早晨一起起床，因認被害人所供於案發前晚至翌日早晨與邱○珍睡於同一房間，係記憶錯誤，邱○珍於原審法院所證案發當天早上係與被害人同時起床，亦不得為上訴人有利之認定。其證據之取捨，顯屬違法。㈡、證人張玉鴻於原審及第一審均證稱：伊平日住於被害人隔壁之男生宿舍，每天早上七時左右起床後，均會叫醒被害人及邱○珍，案發當天早上七時三十分叫醒被害人，八時三十分叫醒邱○珍，當時並未看到上訴人等情。原判決竟捨此有利於上訴人之證言不採，而採信被害人及其大嫂張翠娟、叔父簡○田有偏頗之證言，謂張玉鴻係偶而住在宿舍，所稱天天叫邱○珍起床，並非實在，且邱○珍已於案發前一天離職調往他處，所稱於案發當日早上有叫邱女起床之說，亦係迴護上訴人之詞，不足採信。其自由判斷證據證明力之職權行使，於法有違。㈢、上訴人與其女友駱秀美及被害人曾是同事，平日言談之間難免言及性愛之事，上訴人與駱女性交時採體外射精避孕，被害人及證人張翠娟、陳惠萍、簡○田等亦可能耳聞，原判決以彼等所證上訴人強姦被害人時採體外射精，與上訴人與駱女性交避孕方式相同，而為不利上訴人之認定，其採證違法。㈣、被害人及告訴人簡女之父所訴被害情形，仍存有諸多瑕疵，而證人張翠娟、陳惠萍、簡○田所供均聽聞自被害人，既非親自目擊，亦無確實根據，且相互矛盾，而簡○田為被害人之叔父，張翠娟為被害人之大嫂，其證言難免偏頗，自無可信。原判決對此未詳予調查審酌，遽採為上訴人不利之認定，難謂為適法。㈤、證人駱秀美於偵查中供稱：伊於八十三年六月一日起至海妃絲髮廊上班，……那天（指八十三年四月九日）伊與甲○○快八時五十分時載他到海妃絲等語，係說明駱女用機車載上訴人去海妃絲髮廊上班之意，並非指二人一起到該髮廊上班。原判決未詳查，認駱女於同年四月九日尚未與上訴人同址工作，所稱當日載上訴人一起到達海妃絲上班，顯自相矛盾等情，有採證與卷內資料不符之違法。㈥、原判決並無合法積極之
證據足以證明上訴人有強姦犯行，遽依被害人不實之指訴及證人張翠娟、陳惠萍、簡銀田等所為偏頗不實之證言，擬制推論上訴人之犯行，自屬違背法令等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之強姦犯行，係依憑被害人簡女之指訴、告訴人簡女之父、證人張翠娟、陳惠萍、簡○田、駱秀美之相關證言、卷附新安醫院診斷證明書、大義婦產科診斷證明書及函、內政部警政署刑事警察局八十四年四月一日刑鑑字第四二二六八號鑑驗通知書、海妃絲髮廊八十三年四月份業績表、該髮廊進出門戶照片、被害人與邱○珍於八十四年十一月三十日之對談電話錄音帶等證據，並參酌上訴人之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人強姦部分之判決，改判論處上訴人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人否認有強姦被害人之犯行，辯稱：案發當日早上七時許伊沒有到海妃絲美髮廊三樓被害人宿舍，伊是九點多才去上班，而被害人與邱○珍同房睡至九時左右，伊不可能於七時許到被害人宿舍加以強姦，且到被害人宿舍，必須經過許多道門，門都上鎖，伊不可能進去其宿舍強姦等語。然查上訴人確有強姦被害人之事，迭據被害人於偵審中指訴綦詳，並有前開診斷證明書可資佐證。而被害人於警訊及偵查中均指稱：上訴人強姦時是在伊腹部部位體外射精等語。證人陳惠萍、簡○田均供稱：於質問上訴人強姦被害人之事時，上訴人答稱係體外射精，不可能懷孕等情。核與證人駱秀美（原為上訴人同居人，現為其配偶）於偵查中及第一審調查中供稱：伊與上訴人發生性關係，是採體外射精方式避孕等情相符。按諸上訴人與女性發生性行為，係採體外射精避孕，係屬其個人之隱私，如其未以此方式強姦被害人，被害人如何能說出其真情。參酌第一審法院為查明上訴人是否有強姦被害人，將彼二人送請內政部警政署刑事警察局為測謊檢驗結果，上訴人就其所為之「是誰強暴被害人的你知道嗎？（答：不知道）、被害人被強暴時你有無在現場？（答：沒有）案發當天你有無將你的陰莖插入被害人陰道內（答：沒有）」，均呈不實之反應。而被害人所為「八十三年四月九日當天，你確實遭人強暴得逞嗎？（答：是的），你確定案發當天強暴你的人就是甲○○嗎？（答：是的），你有無誣賴甲○○強暴你？（答：沒有）」，均無不實反應，有該局上開鑑驗通知書足憑，被害人所為之指訴自屬可信。證人邱○珍於原審雖曾供稱：八十三年四月九日與平常一樣八點半起床，九時上班，因伊當天要轉到桃園總店上班，當天與被害人同時起床。被害人於偵查中曾供稱：「甲○○強姦我之前晚（即四月八日）我有與邱○珍同睡一房間」。於原審法院供稱：「（八十三年四月八日晚至九日早晨七時，是否與邱○珍同睡海妃絲宿舍？）是，邱○珍之前說要離職，（四月）九日當天我起來時就沒看到他」各等語。但邱○珍係於八十三年四月八日離職，已據簡○田陳明，且依其所提出之海妃絲髮廊八十三年四月份業績表所載，邱○珍（別名蘿莉）該年度四月一日至六日之業績依序為新台幣（下同）四千三百四十元、三千五百十元、一千三百五十元、二千五百五十五元、三千七百五十元、三千九百二十五元，四月七日公休，四月八日七十元，四月九日記載「調開」。其原每日業績至少一千多元，有多達四千多元者，何獨八日僅七十元。對此邱○珍於原審上訴審調查中已證稱：八十三年四月八日之業績表上記載七十元，四月九日調開，可能是四月八日當天上午十時伊接到電話要去桃園總店之前已做一位客人等語。核與簡○田所證邱○珍於四月八日離職之說相符。又依被害人所提出之八十四年十一月三十日與邱○珍對談之電話錄音帶，邱○珍稱：「這件事從頭到尾不
清楚，都是他們告訴我，我一開始就不知道」、「是他（指上訴人）媽媽說（我）離開那天是四月九日」、「是他們告訴我是四月九日，我當然說四月九日，我現在還不知道（是那天離職的）」、「甲○○告訴我，是我四月九日離開那天發生的」等語，經原審法院於上更㈠審調查中播放該錄音帶，邱○珍坦承為其所言，並證稱：錄音帶內容所言屬實，因伊在另家美容院上班時，上訴人與其母親一起來找伊說是四月九日，所以伊以為是四月九日發生，伊於原審法院上訴審作證所說上午八時三十分起床、九時三十分上班是指平日，伊記得四月九日是被告母親告訴伊的，日期不是很清楚等語。參酌邱○珍係於八十三年四月八日離職，有如前述，自不可能於當天晚上仍與被害人同住一房而至第二天早上，是其於原審法院上訴審所為上開證言，顯係受上訴人及其母親之誤導所致，被害人上開證言，應係未特別記憶案發當日恰是邱○珍離去後由其獨睡之第一天所致，均不足採為上訴人有利之證明。證人張玉鴻於原審法院上訴審調查中證稱：伊住宿舍，四月九日當天邱○珍要離職回桃園工作，故伊記得很清楚，當天伊有敲門叫醒她們云云。然依簡○田、張翠娟、邱○珍之供述，張玉鴻僅偶而住宿舍，並非天天會叫邱○珍等起床，且八十三年四月八日白天邱○珍已離職，當天亦未與被害人同住宿舍，縱其曾有叫醒邱○珍與被害人之事，應係當日之前之事，而非四月九日，張玉鴻此部分證言，應係迴護上訴人之詞。證人即上訴人之配偶駱秀美雖證稱：伊於八十三年四月九日與上訴人同騎機車上班，途中發生車禍，至九點多才到工作場所云云，張玉鴻亦附和其詞。然依駱秀美於偵查中之供述，伊係於八十三年六月一日起始到海妃絲髮廊上班，之前在麗晶三溫暖工作七個月。則其於同年四月九日尚未與上訴人同在該髮廊工作，其所稱當日載上訴人一起到海妃絲髮廊云云，已有矛盾。且上訴人如有於八十三年四月九日車禍受傷之事，印象應極深刻，何以其與駱秀美於偵查中均未提及。況張翠娟更證稱，上訴人係於同年月十八日上班時為閃避一隻狗而摔倒受傷，而非同年四月九日受傷。是駱秀美及張玉鴻此部分證言亦無足取。又依簡○田、張翠娟、被害人之供述及卷附之照片，海妃絲髮廊一樓營業廳通往二樓之樓梯口有一道喇叭鎖木門，到二樓樓梯口有一道自動鎖鐵門，二樓通往三樓被害人宿舍則未設任何門扇，而一樓的喇叭鎖木門，門沒鎖，二樓的自動鎖鐵門則於早上六、七時，因房東之小孩上學就打開而沒鎖。是上訴人自可乘該門未上鎖之機會侵入被害人宿舍。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明陳惠萍、簡○田質問上訴人強姦被害人之事時，證人張翠娟並未在場，是其有關其親自在場聽到上訴人說係體外射精云云，尚無足取。又本件事證已臻明確，證人張玉鴻已多次到庭作證，上訴人聲請傳訊張玉鴻、梁桂蘭、許麗娜等，核無必要。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按認定犯罪事實應依證據，而證據之證明力如何，屬於法院判斷之自由，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十五條第一項定有明文。故事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，苟於證據法則無所違背，當事人即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由。告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已綜合卷內之資料，調查說明其認定上訴人有此部分犯行所憑之證據，並就被害人及證人簡○田、邱○珍、陳惠萍、張翠娟之證言，不盡相符之處，說明其取捨之情形，復敍明張玉鴻
、駱秀美之證言，何以不足採為上訴人有利之證明，究竟違反如何之證據法則，上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意或就原判決已調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
Ａ