最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五九九三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月十三日
第二審判決（八十八年度上訴字第二五四九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
八十六年度偵字第一○六○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○共同以犯竊盜罪為常業罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月）。固非無見。惟查：㈠、原判決引用第一審判決書記載之事實，認上訴人係與已判決確定之林泰安、莊錫山、張火亮、羅濟錦合組竊盜集團，由該四人依上訴人指定所需物品後，下手行竊，得手後再由上訴人負責銷贓，並以之為常業等情，其理由內對此僅以上訴人之竊盜犯行反覆實施，乃認其係以之為生活之資。然常業竊盜罪，係指以竊盜為職業者而言，不以行竊次數為標準，苟非以行竊為謀生之職業，縱有多次行竊，仍難以常業竊盜論擬。是原判決理由所謂「反覆實施犯行」之語，自不足憑以認上訴人有以竊盜為職業情形，其對於上訴人係以竊盜為生活之資，所憑以認定之證據及其心證理由，既未為必要說明，自嫌理由欠備。㈡、依第一審判決附表編號二記載，認林泰安、莊錫山於民國八十五年七月二十五日二十一時許，在台南縣永康市○○街、四維街口所竊得之電扇、吊扇及抽風機共一百八十六台，其附表編號十認林、莊二人，復於同一時地，竊取林美女所有面額新台幣（下同）一萬六千八百元、八千四百元之發票兩紙等情，理由內並引被害人陳世霖、林美女之指訴為其犯罪論據之一。然陳世霖於警詢供稱其失竊之電扇、吊扇共五百三十六台，排風機一百台，非僅一百八十六台而已。另林美女於警詢稱該兩紙發票係其開立交陳世霖，嗣陳某表示該發票連同貨車及車上電扇均遭竊等語（見一○六○五號偵卷第七十九、一三六頁），證諸林泰安於第一審調查時亦稱該發票係與竊取電扇為同一案無訛（見一審訴緝卷第六十九頁背面），似徵該二紙發票係與電扇、吊扇等置於陳世霖貨車上一併遭林泰安、莊錫山所竊，第一審判決附表將之分列於編號二、十，認係遭林、莊二人分別予以竊取，即屬有誤。原審疏未詳查，於判決內引用該第一審判決書記載之事實、證據，即有認定事實與所引卷證不相符合之證據上理由矛盾之違法可指。㈢、依第一審判決附表編號六記載，認林泰安、張火亮與羅濟錦，於八十五年七月七日上午九時，在台南縣永康市○○○路二八一號前，竊取被害人蕭文御之普門牌電扇七七六台。另於附表編號九，認該三人於同年五月間某日上午三時，在同市○○路○段與郡安路四段口，竊取不詳被害人之大貨車乙輛及堆土機乙台等情，判決理由內並引該共犯三人之供述為論據。然稽諸卷證，既未見該編號六之被害人蕭文御出面指述確有該次財物遭竊情事，而該編號九部分之被害人不詳，是否確有該次竊盜犯行，除共犯之自白外，亦乏相關事證足佐，第一審判決就此二部分，既未說明有何補強證據，足證其自白與事實相符，徒以共犯之自白為上訴人犯罪之論據，已嫌速斷。原審對之未加調查、審酌，而於判決內仍予引用，同非適法。是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日