最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五八四四號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 徐豐益律師
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月十九日第
二審更審判決（九十年度上更㈡字第四０七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十八年度偵字第三一００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決既認定警方於圍捕上訴人時曾在車內扣得盜匪所得之現款、金飾、手錶、美金、日幣等物，竟未於審判期日加以調查審認，且未諭知發還被害人或沒收，自非適法。㈡警方所查扣之現金新台幣（下同）二十一萬二千四百六十五元，其中四萬八千元為上訴人受託保管之會款，原判決誤認為四萬九千元，其認定事實顯與卷證資料不符。㈢上訴人及其他共犯經送測謊，就上訴人並無共犯搶劫與朋分搶得財物乙節，經鑑定結果，並無不實反應，原判決對該鑑定結果之科學性與可信度如何，未為任何調查評估，即認無參考之必要，自有理由不備之違法。上訴人丙○○上訴意旨略稱：其與上訴人乙○○於八十八年四月二十四日二時許，侵入高雄市○○路五十五號胡明發住宅，係以恐嚇方法使之交付財物，僅成立恐嚇取財罪，此觀共犯乙○○供明：「我們僅向胡明發恫稱我們身上有槍，叫他（指被害人）把身上之錢財交出，結果他就將身上之八千元交給我們後，即駕車逃逸」，原判決以強盜罪論處罪刑，自非適法。乙○○上訴意旨略稱：其僅持扣案之九０及左輪手槍行搶，原判決將未用於強盜之仿貝瑞塔改造玩具手槍併加沒收，自有可議云云。查原判決依憑乙○○之自白，丙○○亦供承參與竊盜及大部分強盜犯行，甲○○亦供承參與如原判決附表（下稱附表）編號三十所示之犯行，相互符合，並據陳國清、郭永興、吳泓霖、蔡建智、郭移明、江陳貴美、陳耀文、黃進祥、蔡和春、洪仁法、簡安石、陳滿德、楊黃月梅、李飛雲、陳琮智、吳秋月、陳惠娟、呂斛、曾景統、簡永豐、吳俊明、洪麗真、楊源興、李貴川、黃景春、陳永珍、呂天勝、胡明發、陳徐春花、朱麗娜、陳謝照、陳林春馨、陳富松指訴之情節詳確，復有強盜所得之財物，犯罪所用之槍、彈、西瓜刀扣案，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二紙等證據，資以認定乙○○、丙○○、甲○○有原判決事實欄記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○之科刑判決及甲○○無罪之判決，改判依連續犯、牽連犯之規定，就所犯無故持有改造手槍罪、共同結夥三人以上携帶凶器強盜罪部分，從一重論處乙○○、丙○○、甲○○共同連續結夥
三人以上携帶凶器強盜各罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以丙○○所辯其未參與附表編號二五、二七之犯行，甲○○辯稱：丙○○、乙○○二人前來邀約時，其已喝醉，上車後一直醉倒在車上，不知洪、宋二人去行竊、強盜云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按㈠上訴人等行為時雖在懲治盜匪條例廢止前，但該條例與刑法第三百三十條於九十一年一月三十日同日廢止、修正，原審依刑法第二條第一項前段之規定比較其輕重適用裁判時有利於行為人之修正後刑法第三百三十條之規定處斷，而刑法相關條文並無如廢止前懲治盜匪條例第七條第一項所定之盜匪所得之財物應發還被害人之明文。且上開強盜所得之財物，尚非上訴人等所有因犯罪所得之物，乃原判決未諭知強盜所得之財物發還被害人或為沒收之宣告，即無不合。㈡附表編號二四所示之犯行，乙○○、丙○○雖只向被害人胡明發言明其等有帶槍並示意被害人將現款八千元交付等情，但乙○○供明：其每次行搶均持刀槍進入作案現場，叫被害人把錢拿出來，如有高價值之手錶，則叫他們拿下放在桌上等語（見五五七號警卷第二頁），則宋、洪二人既於夜間帶槍作案，並命被害人交付錢財，此項脅迫行為已足使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之程度，其為強盜行為，殆無疑義。㈢證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。警員於八十八年四月二十九日捕獲乙○○、甲○○時，曾扣得現金二十一萬二千四百六十五元，原審依據甲○○之供詞及相關之會單資料，認其中四萬九千元為甲○○受託保管之會款，其餘之十六萬三千四百六十五元係強盜所得之財物，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，不得指為違法。㈣測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐嚇、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，以判別受測者之供述是否正確，此項測謊之結果，雖非無證據能力，而得供裁判上之佐證，但其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。上訴人三人經送測謊鑑定就甲○○未參與行搶等語，經測試結果無情緒波動之反應，應未說謊，固有測謊報告可稽，但查甲○○於警訊中供明：其於八十八年四月二十八日二十三時二十五分確有參與強盜劉明泰、張金龍財物之犯行（見六二０七號警卷第四頁），丙○○亦供明：乙○○打電話來言明要去作案，其開車去載乙○○時，甲○○亦一起上車，上車後坐在後座等語（見原審上訴卷㈠第八十一頁反面），甲○○既參與強盜劉明泰等財物之犯行，則相隔三十五分後之八十八年四月二十九日零時強盜蔡秀枝、方樹枝、莊春南等人財物時，豈有醉倒之理，是原判決據以認定甲○○確有強盜犯行，及上開測謊鑑定結果不足採為甲○○無罪之認定，於理由中詳加說明，核無理由不備之違誤。㈤槍枝為違禁物應予沒收，乃原判決依刑法第三十八條第一項第一款予以宣告沒收，即無不合。上訴人等上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決關於強盜暨持有改造手槍罪部分如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已說明之事項，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴人等對得上訴第三審案件之強盜暨持有改造手槍罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則牽連所犯之不得上訴第三審之刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重竊盜罪部分，亦無法併予實體上審判，自應從程序上予以駁回。併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日