臺灣臺中地方法院民事判決 97年度勞訴字第34號
原 告 丙○○
訴訟代理人 劉瑩玲 律師
被 告 己○○電子商務股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國97年7月1
6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬元，及其新臺幣貳拾柒萬伍千元自民國九十七年四月二十三日起至清償日止，其中新臺幣壹拾陸萬伍仟元自民國九十七年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十七年八月起至民國九十八年四月止，按月於每月十二日給付原告新臺幣伍萬伍仟元及如有遲延，應自各該月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾壹萬元供擔保後，得假執行；惟被告如以新臺幣玖拾參萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第255條第1項第2款、第2項定有明文。原告起訴原聲明請 求被告給付新台幣（下同）329,863元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨自民國（下同 ）97年4月起至98年3月止，按月於次月12日給付原告58,324 元，若有遲延應給付自該月13日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。嗣於言詞辯論時變更訴之聲明為如后原告聲明所 示，其請求之基礎事實同一，且被告無異議而為本案之言詞 辯論，核與首揭規定相符，自應准許，先予敘明。二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法 第262條第1項前段定有明文。查本件原告起訴時，雖併以訴 請確認兩造間僱傭關係存在，惟業據原告於97年6月11日言 詞辯論時撤回此部分訴訟，已生撤回之效力，附予敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告自95年6月中旬至被告處應徵，並於同年月19日起於被 告之商品部門到職上班，職銜為業務經理，但其上設有業務 主管1名協助董事長統籌管理與商品部門平行之各部門。原 告之工作內容為開發適合網路購物之新商品，其工作方式為 ：1.由原告依照商品別，參照市場行情及被告公司既有之利 潤成數，與廠商初步洽談利潤成數與結帳方式，再呈請被告 同意，若被告有意見，則原告需依照被告指示重新與廠商協 商，直到被告同意並簽約用印後，再依約採購商品。2.由被 告指派專人與廠商洽談採購方案，待大致談妥時，將該案交 由原告，依既定方針與商家敲定細節，再送交被告同意後簽 約用印，再依約採購商品。
㈡至95年10月中、下旬，被告突然要求原告簽署經理人委任契 約書，上載：原告願意放棄勞動基準法之相關權利，且原告 同意自95年12月起半年內，將公司業績自當時每月不到1,00 0,000元提高到每月5,000,000元以上，且公司之業績必須逐 月提昇10％。原告認公司業績提昇與否，須視大環境條件並 賴各部門之合作，非自己之責，原拒絕簽署，惟被告董事長 戊○○則以，簽約為被告所屬庚○企業集團之人事內規，職 銜為經理者均需按例行公事簽署，若不簽署只能選擇離職， 且同意書上所載者僅具宣告團隊努力目標之意。原告迫於無 奈，始簽署該同意書。
㈢詎96年11月8日，庚○企業集團吳姓副理突然以公司業績不 佳為由，請原告離職，原告迫於無奈，只能於當日離開公司 。於翌日前往公司上班亦遭拒絕，始於96年11月9日辦理交 接手續，所簽離職會簽單僅為交接清單，並非原告自願離職 之證明。
㈣原告之職銜雖為業務經理，但無為被告決定事務及代表被告 之權限，依照其工作內容，原告與被告間實際上為僱傭關係 ，並應受勞動基準法之保障，原告於任職被告商品部門期間 ，從事網購商品之開發與採購，並無不能勝任之情事。上開 契約書，以非原告個人所能掌握之整體業績目標為內容，而 非以原告個人所擔任之工作項目作為考核其是否適任之標準 ，顯然違反勞動基準法第11條及第12條之強制規定，依民法 第71條之規定應屬無效，被告公司之解雇並不合法。且依被 告公司之內規，員工若同意離職，除簽署被告所提之離職會 簽單外，尚須另簽「自願離職書」，原告已拒絕簽署，故雙 方間之僱傭關係尚未合意終止。
㈤原告每月薪資為55,000元，由僱主於次月10日、12日分兩次 各給付19,000元及36,000元，原告於離職前6個月之每月平
均薪資即為55,000元。被告公司於96年11月8日非法解雇原 告並命辦理移交手續，已預示拒絕原告勞務之給付，原告依 照民法第487條前段之規定無須補服勞務，惟被告仍須給付 被告薪資每月55,000元。
㈥)又，被告本應按月依照勞工退休金條例第6條、第14條第1 、2項及行政院核定之勞工退休金月提繳工資分級表之規定 ，以原告月薪55,000元所屬之第38級薪資等級，提繳55,400 元之6%即3,324元，自原告自95年6月19日至被告公司任職起 ，至97年3月31日止，本應提繳71,134元。惟被告公司竟僅 以19,200元為原告之投保薪資，並以此投保薪資按上開規定 提繳勞工退休金；自原告自95年6月19日至被告公司任職時 起至96年11月8日遭被告非法解雇為止，被告僅提繳16,271 元，算至97年6月31日止，尚短繳64,835元，此部份為原告 之損害，被告應賠償原告。
㈦綜上所述，爰依照兩造之僱傭關係及民法第486條前段之規 定，請求被告給付所欠之薪資及遲延利息暨依照勞工退休金 條例第31條第1項及侵權行為之法律關係，擇一請求被告賠 償所短提之退休金及遲延利息。並聲明求為判決：被告應給 付原告50 4,835元，及其中329,863元自起訴狀繕本送達翌 日起，餘17 4,972元自97年7月13日起，皆至清償日止，按 年息5%計算之利息；被告應自97年8月起至98年4月止，按月 於每月12日給付原告58,324元，若有遲延，則應給付自該月 13 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保 聲請宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告為庚○企業集團旗下一員，經營己○○電子購物網站， 就被告內部組織架構而言，原告係僅次於戊○○董事長，為 經被告授權之營運經理人，管理業務、商品、客服等事務。 ㈡為達成集團對被告之業績要求並明確原告、被告間之權利義 務關係，雙方經懇談後簽訂「經理人委任契約書」，除明確 定義兩造間為「委任關係」，並於附約中明定原告業績達成 標準。
㈢原告在被告公司擔任電子商務部門即公司對外業務部門之主 管，管理數名專員、助理、工讀生，負責與供應商洽談，議 約，並有權裁量決定是否與供應商簽訂經銷合約，其在被告 公司任職，並非僅單純提供勞務而已。故原告應為被告所委 任之經理人，並非勞工。
㈣被告聘用原告之初，曾言明試用期為3個月，期滿視表現決 定是否正式聘用，至3個月期滿，被告業績並無起色，被告 本擬終止委任，惟原告表示此因初任新職，對主管業務尚不
熟稔之故，兩造遂於95年10月30簽訂書面契約正式聘用原告 為業務經理，約定自95年11月起，原告須始被告公司業績逐 月成長或維持，自95年12月起，每月業績須有百分之10成長 ，6個月內達到月營業額500萬元以上，俟原告於簽訂上開契 約書至離職之前，不僅業績未達成所約定之目標，更較於去 年同時期各月為差。經兩造懇談後，原告自認無力改善，兩 造遂於96年11月8日合意終止委任，原告並於當日即自行書 立離職會簽單及移交清冊辦理移交手續。且依照民法第549 條第1項之規定，縱原告認其同意終止委任並非基於自由意 思，惟原告既自承係因被告之要求而離職，顯見被告已被告 公司遂依上開契約第7條之約定為終止契約之意思表示，兩 造間之委任關係仍已消滅。
㈤承上所述，縱認兩造間為僱傭關係，惟兩造既經懇談後，於 96年11月8日達成原告離職之合意，原告並於當日即自行書 立離職會簽單及移交清冊辦理移交手續，是兩造間之僱傭關 係仍已因合意終止而消滅。
㈥若認兩造間之法律關係應屬僱傭關係，且尚未經兩造合意終 止，被告仍得以上開原告未達成約定業績目標之事實，依照 勞動基準法第11條第5款之規定，於預告後終止契約，且縱 未依照勞動基準法第16條第1項所規定之期間預告之期間終 止契約，僅應負給付原告預告期間工資之義務，於契約終止 之效力，並無影響，原告既自承係因被告之要求而離職，顯 見被告已為終止契約之意思表示。
㈦末以，原告尚未符合得領取退休金之要件，被告縱已依勞工 退休金條例第14條第1項提撥原告每月酬勞6%，亦不構成原 告每月得領取的薪資，原告尚未發生損害，不得依勞工退休 金條例及侵權行為法律關係向被告請求賠償。
㈧綜上所述，兩造間之法律關係已經消滅，自此被告對原告已 無任何給付薪資、賠償未提繳之退休金之義務。原告之請求 應無理由。等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴；如 受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告自95年6月19日起，擔任被告公司之業務經理，負責開 發網路購物商品之工作，每月報酬原為50,000元，自95年11 月1日起為55,000元。原告於96年11月9日辦理交接。 ㈡兩造於95年10月30日簽立經理人委任契約書。第1條約定： 「雙方間之法律關係為經理人委任，其聘任、解任、報酬、 權利、義務等，除本約另有約定外，適用公司法及民法委任 及經理人之有關規定，不適用勞動基準法。」、第3條約定 ：「乙方（即原告）之職權範圍（委任事務內容）及職務名
稱，依甲方（即被告）公司董事會之人事命令為憑。」、第 7條約定：「乙方如未能達成甲方所要求之績效，或有不適 任之情事，或有違反本契約約定之情事，甲方得不經預告提 前終止契約；上開績效標準另以本約附件定之。」 (下稱： 終止契約條款)附約第1條約定：「受委任人自95年11月起， 業績必須比前1個月之營收，成長或維持。」、第2條約定： 「受委任人自95年12月起，業績每月必須成長10%（以11月 份業績做為基礎比）；且自95年12月起，6個月內業績必須 達到月營業額500萬以上。」、第3條約定：「受委任人應於 6個月內達到每月整體毛利10%以上。」、第4條約定：「專 案績效不列入業務績效，專案績效將獨立計算。」 (下稱： 業績條款)
㈢原告任職期間（自95年11月起）之業績，未達兩造所訂經理 人委任契約書附約所定之績效標準。
㈣依原告之每月酬勞，屬勞工退休月提繳工資分級表之38級， 應以55,400為月提繳工資，依勞工退休金條例第14條規定雇 主應提撥6%勞工退休金，即3,324元。被告自95年6月起至96 年8月止，為原告提繳16,271元。
四、本件兩造主要爭執之事項乃在於：原告自95年6月19日起於 被告公司擔任業務經理，兩造間為僱傭或（經理人）委任之 法律關係？有無勞動基準法之適用？兩造所定「經理人委任 契約」之效力？兩造間之法律關係是否業經合意終止？如未 經合意終止，被告得否單方表示終止契約？其終止之依據及 效力？被告未依勞工退休金條例第14條第1項提撥原告每月 酬勞6%，原告得否向被告請求給付未足額提撥之金額？茲分 敘如后：
㈠原告自95年6月19日起於被告公司擔任業務經理，兩造間之 法律關係性質為何？本件有無勞動基準法之適用？ ⒈按依公司法所「委任」之經理人，固不屬於勞動基準法所稱 之勞工，然依公司法委任之經理人，就股份有限公司而言， 其委任程序依公司法第29條第1項第3款規定：「公司得依章 程規定置經理人，其委任、解任報酬，依左列規定定之，但 公司章程有較高規定者，從其規定：…三、股份有限公司應 由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決 議行之。」本件原告任職於被告公司，擔任營業經理乙職， 雖為兩造所不爭執，惟被告於審理中並未能舉證證明原告之 經理職務係由被告依公司法上開規定之程序而委任，且原告 係業已任職後始與被告簽訂經理人委任契約書，即本件由形 式上觀察，原告之職稱固為營業經理，然並非被告依公司法 所定程序所委任之經理人甚明。
⒉次按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵： ⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理 人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動， 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特 徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契 約關係之成力，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立 ；勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係 ，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具 有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞 動契約，最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第 130 1號裁判意旨均可供參考。故公司與員工之間係屬僱傭 關係或委任關係，不得以公司員工職務之名稱逕予推認，應 以契約之實質關係為斷，所謂實質關係，即指公司負責人對 員工，就其事務之處理，是否符合上述特徵，是否具有使用 從屬與指揮命令之性質，及該員工是否實際參與生產業務、 負責事業之經營為斷，自不得僅以員工對所負責事務範圍內 有一定之自主權或背負業績目標之壓力之事實，即認二者間 係委任關係。
⒊被告雖辯稱：原告係僅次於戊○○董事長，為經被告授權之 營運經理人，管理業務、商品、客服等事務。並提出兩造於 95年10月30日簽立之「經理人委任契約」為證。惟查： ⑴原告任職之工作內容，乃負責尋找供貨商簽訂代理合約，然 後由被告上網銷售。雖由原告先與供應商洽談，但合約書公 司有制式的內容，且關於公司依合約抽傭之比例，亦需優先 依照公司之慣例，若所洽談之抽傭比例低於公司之慣例，則 必須通過總經理之審核，經過總經理之同意才能簽約。至簽 約之流程，乃供貨商先簽代理合約，經由原告轉交總經理審 核，審核通過後，被告公司才會用印。業經證人即被告前任 總經理乙○○、證人即前任職於被告處之行銷專員甲○○及 證人即現任被告之關係企業庚○企業股份有限公司管理處經 理曾資涼結證在卷可憑 (見本院97年6月11日言詞辯論筆錄) ；至於商品價格之決定，則是按照公司之慣例及競爭商品之 價格，由商品開發部之助理，按照公司制定的毛利率表格並 參考市場上價錢訂出價格，輸入電腦系統內，除非顯不合理 或不符公司利潤時，原告或總經理才會詢問，但只要不符合 公司慣例或比競爭者高時，必須特別向總經理報告取得總經 理之同意，亦經證人乙○○、甲○○證述在卷 (見本院同日 言詞辯論筆錄)。原告到職前，被告公司僅商品開發部門有
主管職，其他行銷、美工、客服、資訊等部門各只有1名員 工，並沒有主管職，其他部門有要向公司報告之事項，均直 接向董事長報告，原告任職期間，雖為商品開發部門之主管 ，但非其他部門主管，對其他部門員工無指揮監督權，且董 事長表示各部門間均為平行單位。當時商品開發部門包含原 告在內有6到7位，除開發商品外，還必須針對上架商品做價 格更新及維護工作，需要較多人力，當時被告公司只有原告 有主管職，所以只有原告有簽署系爭契約；原告因簽立系爭 契約，故對工作表現非常在意，會對其他部門提出意見，然 被告之其他部門員工並無受原告指揮監督之義務，每個部門 的主管就其所負責之部門提供意見，但僅在公司慣例之範圍 內可直接執行，超出公司慣例範圍之部分，最後決策者仍為 總經理或董事長，亦有證人乙○○、甲○○之證言附卷可參 (參本院97年6月11日言詞辯論筆錄)。
⑵依上述證人之證述內容，原告對外並無自主決定契約內容之 權限，其須遵循公司制式之例稿、公司慣例及以總經理之同 意為最後之決定對內就公司經營之參與方面，對商品價格之 確立，原告亦僅有依照公司之慣例、參考競爭商品之價格監 督助理定價之權限，如有定價超出公司慣例或高於競爭商品 之情形時，其決定權仍在總經理。至所謂公司慣例，乃以被 告公司經營所反覆實施之習慣為準，原告之工作是否合乎公 司慣例，由總經理審核，一旦不符合慣例，總經理必加以干 涉。
⑶綜上調查證據之結果：原告對外並無自主決定契約內容之空 間，且在對外契約之締結，原告並無代表公司簽約之權限， 須經總經理之審核後，由公司用印簽約。對內於經營之參與 方面，在商品價格之決定上，原告亦僅有依照公司慣例、參 考競爭商品之價格而監督助理之權限，就超出公司慣例或高 過競爭商品之定價，仍須由總經理決意。即原告之工作內容 ，無論對外、對內均受其上級主管總經理之指揮監督甚明。 本件被告公司對原告之工作所施加之指揮監督，已致原告為 公司利益及公司內規所付出之服從，大幅抑制其對兩造所約 定之工作內容本應具備之指揮性、計劃性、創作性，致其對 僱主之從屬性，與一般員工幾無二致，所不同者僅在於因原 告擔任業務經理，基於公司組織分層負責之結構，所賦予原 告於其業務範圍內某部分工作內容之低階決定權（如選擇何 種商品、何廠牌商品）及對業務部門內部下級人員之分層指 揮監督權而已。且原告雖因業績條款而有達成業績目標之義 務，但員工之工作績效標準，既非委任契約之必要之點，亦 非僱傭契約之必要之點，於經理人之委任可約定業績目標，
於受僱人之僱傭亦無妨為業績目標之約定，況依照兩造所不 爭之事實，原告之每月薪資固定，並未因業績達成與否而有 不同，亦與一般公司以業績條款聘任經理人必搭配相應之激 勵、分紅計畫之慣例亦大相逕庭，故被告抗辯兩造間所存在 之法律關係為委任關係，並不可採，本院認兩造間乃存有僱 傭關係，且有勞動基準法之適用。
㈡兩造於95年10月30日簽立「經理人委任契約」，並訂有終止 契約條款)及載有業績條款之附約，有被告提出之經理人委 任契約書為證，且為原告所不爭執。兩造間之法律關係經本 院認定為僱傭關係且應適用勞動基準法之規定，按勞動基準 法之性質為勞雇雙方勞動條件最低標準之規定，但就勞動基 準法未規定之事項，仍可適用其他法律（如民法之僱傭）之 規定，且並非不許勞雇雙方得以合意方式針對勞動條件為特 別之約定，僅其約定不得低於勞動基準法所定之最低標準。 此觀勞動基準法第12條第1項第4款亦明定：違反勞動契約或 工作規則，情節重大者。雇主得不經預告終止契約。即見勞 雇雙方得以特別約定或制定工作規則之方式，針對違反特定 約定或工作規則之員工，使雇主取得單方之契約終止權。然 此非指僱主得因勞動契約之約定或以工作規則之規定而擴張 其契約終止權限，而應解為若勞動契約約定或工作規則規定 僱主在特定情形，得解僱勞工，該勞動契約或工作規則所定 之某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，就此所生爭議 之認定非屬雇主之主觀裁量，而係依勞動基準法第12條第1 項第4款之規定，依客觀情事判認之是否符合「情節重大」 以致影響勞動契約之繼續存續，而賦予雇主契約終止權。依 前開說明，本件兩造所定之經理人委任契約定有契約終止條 款及業績條款之附約，於實際適用上仍應將上開約定置於勞 動基準法之架構內，就被告主張其終止權之行使，依客觀情 事具體判斷是否該當勞動基準法第11條或第12條之規定。 ㈢兩造勞動契約是否仍為存續：
⒈被告辯稱原告係自願離職，並出具離職會簽單及移交清冊， 兩造已合意終止契約，並提出原告所簽名之員工離職會簽單 及移交清冊為證，惟已據原告否認有合意終止兩造勞動契約 。經查：被告公司之員工自願離職時，必須先簽署自願離職 申請書，經主管簽核後，才會取得交接單。業經證人甲○○ 於言詞辯論時證述稽詳，核與原告所提出之空白自願離職申 請書下緣所際載之流程相符，本件原告並無簽署自願離職申 書，且離職會簽單及辦理移交清冊僅能證明有離職及移交之 事實，並無從證明離職之原因究係兩造合意或單方終止契約 ，是以僅憑被告公司所提之由原告提出離職會簽單及辦理移
交清冊，自不足以證明原告已與被告合意終止兩造勞動契約 。被告於審理中復未能就其主張此項有利之事實，舉證以實 其說，則被告辯稱兩造已合意終止契約，即無可採納。 ⒉被告辯稱其得依經理人委任契約第7條之約定，以原告業績 未達標準為由終止契約，及原告業績未達兩造約定之標準， 有不適任之情形，被告得依勞基法第11條第5款主張終止契 約云云。經查：
⑴系爭經理人委任契約之契約終止條款及業績條款附約，並非 使被告擴張契約終止之權限，於爭議發生時仍應就客觀具體 情狀依勞動基準法之相關規定判斷被告行使契約終止權是否 合勞動基準法規定之要件，已如前述。是本件被告縱主張依 經理人委任契約第7條之約定終止勞動契約，本院仍應具體 審酌原告是否有勞動基準法第11條第5款規定「不能勝任工 作」之情事。
⑵依被告所提出之96年第1季員工工作績效評價表，商品開發 與營業額成長率固確實列為考核之重要績效，惟業績是否達 成，商品開發部門雖佔主要原因，但並非全可歸責於商品開 發部門，行銷、美工商品設計及客服部門均有影響，前任總 經理乙○○任職期間，每次開會週會檢討時，行銷及商品部 門是主要檢討對象。公司內部開會檢討時，亦均認影響業績 主要是商品開發及行銷部門；在前任總經理乙○○離職前， 大約96年6、7月間，商品數量有大幅提昇，雖至前任總經理 乙○○離職前，尚未達成於被告網站97年7月改版完成前要 達到兩萬項商品的目標，但以商品部門而言，就算達成前任 總經理乙○○所定下的兩萬項商品的目標，沒有行銷部門將 商品流量引入，仍然無法達成公司預定之業績。以前任總經 理乙○○個人觀點，被告公司之業績，每位員工都有責任， 商品開發部門全體員工均有盡力；不能單以商品開發部門未 達成開發兩萬項商品，就認為業績問題全部歸責於商品開發 部門，網站知名度以及流量，是影響業績之最主要因素，但 提昇網站知名度，並非原告之責任，是行銷部門之責任，但 被告公司行銷預算很少，所以在做行銷推廣時會遇到困難等 情，業據證人乙○○、甲○○供證在卷。
⑶本件原告擔任業務經理，其負責之工作項目為商品開發，而 被告公司之整體業績提昇，需經由被告公司各部分之合作戮 力，原告所屬商品開發部門固負擔第一線搜尋適當並大量商 品加以上架銷售之重要業務，惟其餘如行銷部門能否提高被 告公司網站知名度及增加客流量、點閱率，網站功能之設計 是否完善，是否易於上手操作，是否符合一般網路購物者之 購物習慣，另商品物流配送速度、客戶服務效能（如退、換
貨機制）等，均足以影響被告業績是否提昇。而依證人甲○ ○所述被告公司因行銷預算有限致生行銷困難，此必對業績 之提昇造成負面影響，然兩造約定之業績標準，將提昇整體 業績之責任全歸屬於原告，顯然已逾越原告職務內容所能控 制之範圍。另對照被告所提出之96年第1季員工工作績效評 價表之記載，原告雖自評，在商品缺貨控管尚無法有效掌握 ，另對整體業績尚未有效提昇，但證人乙○○則評價原告為 ：商品開發持續努力中，產品別不平衡改善中，態度亦能配 合，績效會逐漸漸入佳境；被告法定代理人戊○○亦評定原 告為：有企圖心想做好，但方法需 (須)再補強，態度尚可 ，但容易不高興就擺姿態，主管應要求改善等語 (參97年6 月25日言詞辯論筆錄及民事答辯（二）狀)。即證人乙○○ 及被告公司法定代理人戊○○對被告之評價亦認原告表現有 值得肯定之處，再參酌證人乙○○於本院結證表示以其個人 觀點認為商品開發部分全體員工均有盡力等語，足見原告就 其承擔之工作，應無「不能勝任」之情事。從而，縱原告任 職期間，被告公司之業績未達兩造契約所定之業績目標，亦 不能僅以此即認原告有勞動基準法第11條第5款所定「對於 所擔任之工作不能勝任」之情形。此外，被告復未能再提出 其他事證證明原告有何不能勝任工作之情形，則被告之抗辯 並不可採，被告主張依經理人委任契約第7條及勞動基準法 第11條第5款之規定終止兩造勞動契約，均非有據，兩造之 勞動契約仍為存續。
㈣按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條前段定有明文。又「僱主不法解僱 勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工 無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期 間之報酬。」最高法院89年度台上字第1405號裁判可供參考 。本件原告係遭被告非法解僱始離職，被告並要求原告辦理 離職及移交，顯然已預示拒絕原告續服勞務，而原告主觀上 並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則於被告預示拒 絕受領勞務後，原告無補服勞務之義務，且仍得請求被告給 付原定報酬。
㈤被告未依勞工退休金條例第14條第1項提撥原告每月酬勞6% ，原告得否向被告請求給付未足額提撥之金額？經查： ⒈按勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償。」乃賦與勞工特別之損害賠償 請求權，此一勞工對雇主之損害賠償請求權之消滅時效，依 前開勞工退休金條例第31條第2項之規定，自離職時起算，
參酌民法第128條之規定：「消滅時效，自請求權可行使時 起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」則上 開勞工退休金條例第31條第1項之損害賠償，其請求權可行 使之時期，應自離職時起算，而本件兩造間之僱傭關係未經 合法終止仍予存續，則原告並未離職，尚不得行使上開勞工 退休金條例第31條第1項之損害賠償請求權。 ⒉再按，依照勞工退休金條例第23條之規定，勞工領取之月退 休金，乃勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金 生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定 期發給之退休金。勞工領取之一次退休金，乃一次領取勞工 個人退休金專戶之本金及累積收益。依該條例提繳之勞工退 休金運用收益，不得低於當地銀行二年定期存款利率；如有 不足由國庫補足之。同條例第24條第1項復規定，勞工年滿 六十歲，工作年資滿十五年以上者，得請領月退休金。但工 作年資未滿十五年者，應請領一次退休金。同條例第25條第 1項另規定，勞工開始請領月退休金時，應一次提繳一定金 額，投保年金保險，作為超過第23條第3項所定平均餘命後 之年金給付之用。本件被告固不爭執短撥退休金之事實，惟 原告目前仍未符合上開勞工退休金條例第24條所定領取退休 金之要件，且被告依勞工退休金條例第14條第1項提撥原告 每月酬勞6%，依同條例第23條第1項、第25條第1項之規定， 該等金額僅為將來原告個人退休金專戶之本金部分，且領取 時尚須提繳一定之金額投保年金保險，故現實雇主應提撥之 金額，不當然等於原告得領取之退休金，亦不構成原告每月 得現實領取的薪資。另雇主未依勞工退休金條例第14條第1 項規定提撥時，依同法第53條規定仍應完繳，並加徵滯納金 ，故被告未足額提撥之部分，有依法足額提撥之義務，且仍 可完繳，則原告於此時提出本件請求，應認原告之損害尚未 發生，且將來是否發生仍未確定（如經被告完繳，損害即不 發生），故原告依侵權行為之法律關係向被告請求賠償，並 不可採。
五、從而，原告依兩造間勞動契約之法律關係請求被告給付96年 11月至97年6月之薪資440,000元，及其中275,000元，自起 訴狀繕本送達之翌日即97年4月23日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，其中165,000元自97年7月13日（當月薪資於 次月12日給付）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有 理由。另按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限 ，得提起之。民事訴訟法第246條定有明文，本件被告不法 終止兩造勞動契約，並拒絕原告服勞務及自96年11月起未依 約給付薪資，應認原告有預為請求之必要，故原告併請求被
告自97年8月起至98年4月止，按月於每月12日給付原告55,0 00元，若有遲延，則應給付自該月13日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。原告其餘請求則無 無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至 原告敗訴部分其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證 均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日 民事第一庭 法 官 陳文爵
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 書記官 劉易柔
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