最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五七三四號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六
月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第四一二號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十八年度偵字第一一三００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十八年六月間某日起，未經許可，持有由徐富裕（已死亡）所交付之ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋制式半自動手槍一枝及口徑０‧三八吋制式子彈四顆。八十八年九月五日二十二時十分許，被告攜帶前開槍、彈，與不知情之郭立人、邱志龍及少年謝翊瑄前往台南市○○路、健康路口之三星夜市尋友時，適遇在該夜市內設攤之莊志宏及其女友葉姿吟，莊志宏因葉芝吟之弟曾遭被告毆打，經和解後又遭人毆打，懷疑係被告所為，乃上前質問而與被告發生口角，並出手毆打被告，被告及郭立人、邱志龍亦出手反擊，數名在一旁電玩店內之莊志宏友人見狀，亦衝出加入鬥毆。被告不敵，明知以制式槍彈射擊人體極可能致人於死，竟以其所攜帶之前開槍彈射擊一發，子彈貫穿莊志宏之右前腰腹部。雙方隨即四散逃逸，莊志宏經送醫救治倖免於難。嗣經警據報於現場扣得擊發後之彈殼一個，被告逃逸數日後於同年月八日二時三十分許，攜帶前開手槍及子彈三顆向台南市警察局第二分局投案。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項未經許可持有手槍、子彈罪嫌及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。經審理結果，認犯罪不能證明，因認第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠被告於警訊及偵查中均供承持槍射傷被害人莊志宏之情，但於審理中改稱，其係替郭立人一肩挑起所有罪責，其投案之前，郭立人曾去找莊志宏談論頂罪之事等語（見第一審訴緝卷第一四一頁），並請求傳喚郭立人、莊志宏、葉芝吟到庭對質以明真相，原審既認有傳訊之必要，而傳喚該等三人於九十一年五月八日到庭，因查無其人或遷移新址而傳喚無著，經向台南市東區戶政事務所、台南縣仁德鄉戶政事務所查址，經該二戶政事務所函復後（見原審卷第六十五頁至七十二頁），原審未再傳喚，亦未敍明不予傳喚之理由，遽行判決，自有理由不備之違誤。㈡被害人莊志宏於偵查中言明：其與被告互毆時，因眼鏡被打掉在地，而沒注意到何人開槍（見偵查卷第二十四頁），於警訊中指明：打架時現場非常混亂，混亂中突然聽到槍聲，所有的人都被嚇得楞住了，其發現自己肚子流血，才知道自己中彈，其看到郭立人拉走被告時，手上有拿東西，可能是槍，所以認為開槍者可能是郭立人，證人謝翊瑄於警訊中亦陳明：不知何人開槍，但聽到槍聲後，看到郭立人拉著被告離開現場等語（見警卷各次筆錄），是被害人之指訴尚欠明確，自不足採為被告有利或不利之證據。但在現場勸架之證人邱志龍於警訊及第一審法院囑託訊問時均證稱：郭立人是事後才到場，互毆後是被告開槍的（見警卷及第一審訴緝卷第一０四頁），而郭立人於審理中陳稱：八十八年九月五日晚上十時十分許，在三星世界遇見被告後，各自逛街，嗣再看到他們
時，已見七、八人打成一團，是聽到槍聲後，才看到被告傻在那裡，於是拉著被告的手往健康路之出口走去，在路口分開，之後他們在警局談和解，要求其為見證人，於警訊中證稱：其拉著被告離去時，見被告手上握有槍枝等語（見第一審卷第二十六頁及警訊筆錄）。在現場排解紛爭之邱志龍所供始終如一，且與郭立人所供情節相符，其供詞何以不足以採信，原判決未就在場相關證人之供詞，詳加勾稽明白認定，並敍明該證據取捨判斷之理由。徒以現場其他證人未為相同之證述，而認邱志龍之供詞為不足採信云云。但查事發現場多人群毆，極為混亂，任何在場之人不免因情緒緊張或視線不明或因槍擊事出突然而未能窺知全貌，此觀證人葉芝吟於警訊中所證「看到他們打群架時，我在一旁不知所措，我只關心我男友莊志宏，所以一直注視他，但也有看到左手護著頭部，右手在摸褲腰部位，後來被擋住視線，就看不見，突然碰的一聲，大家都停頓下來，莊志宏之肚子流血了」等語，則本件能否以證人未供述被告持槍射擊之情而否認邱志龍證言之真實性，尚非無研求之餘地。㈢被害人莊志宏及證人葉芝吟於警訊中供明：其與被告互毆時，後方之電動玩具店有三、四位認識之朋友衝出助陣共同毆打被告，該等助陣之人既與被告近身接觸，對於現況是否有較清楚之認識，而有助於事實之釐清，該等證人原審未詳加調查，調查職責，尚有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日