最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五六四八號
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 陳建昌律師
上 訴 人 乙○○
庚○○
右 一 人
選任辯護人 陳俊雄律師
上 訴 人 丁○○
辛○○
右 一 人
選任辯護人 陳建昌律師
上 訴 人 丙○○
己○○
右 一 人
選任辯護人 邱永祥律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月九日第二審判
決（八十八年度上訴字第四二九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年
度偵字第四三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定已判決確定之郭明發自民國八十六年三月間起，在桃園縣平鎮市○○路○○○號開設明佳酒店。上訴人戊○○自八十六年三月間受雇為現場經理，負責酒店現場一切事務，上訴人庚○○自同年十一月間受雇為現場公關經理，負責應徵及安排女服務生至各包廂，均恃以維生，資為常業。上訴人丁○○自同年四月間、辛○○自同年八月間、乙○○自同年五月間、丙○○自同年九月間、己○○自同年十月間、甲○○自同年三月間，均受雇為服務生，負責代客泊車及包廂服務等工作。嗣於八十七年三月二十二日凌晨一時五十五分許，為警查獲女服務生王梅禎（自八十七年三月一日受雇）脫光衣服陪客人喝酒，為猥褻行為，並扣得如原判決附表所示之物品等情。因而將第一審關於上訴人等部分之判決撤銷，改判論處戊○○、庚○○共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業各罪刑，及論處乙○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○幫助以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業各罪刑，固非無見。惟查：㈠、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。依原判決事實所載，戊○○與庚○○係分別受雇擔任酒店之現場經理或公關經理，負責酒店現場一切事務，與負責應徵及安排女服務生至各包廂而已，對於戊○○、庚○○與酒店負責人郭○發及鍾○懷、簡○祥等人，就使雇用之女服務生為猥褻行為，如何有共謀及分擔之行為，並未詳加認定明確記載，自不足資
為論罪科刑之根據，已非適法；而原判決理由內謂郭○發、簡○祥、庚○○、曾○明等與戊○○或鍾○懷間，分別自受雇之日起，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯云云，亦失其依據，不無違誤。㈡、刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施而言，不僅須有幫助他人犯罪之故意，且須有幫助他人犯罪之行為，始能成立。依原判決事實所載乙○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○等人，僅係受雇為服務生，負責代客泊車及包廂服務等工作，而其等工作如祇是服遞送茶水、毛巾或代客泊車等雜事，對於使店內服務小姐為猥褻並無加工行為，則縱然知情店內服務小姐在包廂內有色情猥褻行為，亦難論以幫助使人為猥褻行為罪（本院二十五年上字第二三八七號判例參照）。原審未詳查乙○○等人在包廂內實際之服務工作為何，竟以其等擔任服務生，輪流負責進出包廂遞送茶水、毛巾或代客泊車，就服務小姐在包廂內有色情猥褻行為，以及該店係以該經營型態牟利等情，亦無不知之理為由，論處乙○○等人幫助犯罪責，其適用法則，自有可議。㈢、證人石○曜在警訊雖證稱：伊曾往該酒店飲酒四次，第一、二次均有召女脫衣陪酒，第一次約在八十六年十一月間、第二次在八十六年十二月間，並當場指認脫衣陪酒女子為紫青即王○青等情。然依原判決事實所載，王○青係自八十七年三月七日始受雇為該酒店服務生，則其於八十六年十一月、十二月間，如何能在該酒店為證人脫衣陪酒？足見石○曜之上開證詞顯有瑕疵。原審未詳細查明其證詞之真實性，竟採為上訴人等論罪之證據，自有違誤。㈣、刑法第三十八條第一項第二款所得沒收者，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限。本件查扣之錄放影機、鏡頭、螢幕、簽帳本票五張、排枱日報表二十一張、帳冊一本，各如何係屬供直接實施犯罪所用之物，原判決並未詳細說明，徒以係簡宏祥、郭明發共同經營明佳酒店所用之物為由，即予宣告沒收，亦難謂適法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於上訴人等部分不當，非無理由，應認此部分有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
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