臺灣桃園地方法院民事判決 九十七年度訴字第六七二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 楊逸民 律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 邱奕澄 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國九十七年
七月十五日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張重測前坐落於桃園縣楊梅鎮○○○○段田子寮 小段第一二五號、第一二七號、第一二七之一號三筆土地應 有部分十六分之十五為原告所有，嗣先後經於九十一年間重 測及九十三年間判決移轉故，上開三筆土地地號依序變更為 同縣鎮○○段第三三九號、第三四Ｏ號及第三四二號，而原 告就上開土地所有權權利為全部。而原告與訴外人丁○○前 於八十六年七月十七日為就上開土地應有部分十六分之十五 辦理委託變更用途暨預約買賣之事宜達成協議，雙方約定： 原告委託丁○○辦理將上開土地用途由農牧用地變更為丁種 建築用地或住宅區、甲種建築用地；而丁○○應自取得變更 所需證件後六個月內辦妥土地用途變更事項。若上開土地於 前揭期間內完成用途變更，則原告願以每公頃新臺幣（下同 ）二千六百三十萬元之價格出售予丁○○，而丁○○並願於 達成本協議之同時交付新臺幣（下同）一百萬元予原告，作 為上開土地將來完成用途變更後，其向原告購買上開土地之 預約定金；又如丁○○未於前揭期限完成用途變更，則上開 協議即失效，原告應於失效後十五日內返還前開一百萬元之 預約定金予丁○○；另原告同意以上開三筆土地為丁○○設 定抵押權，以擔保將來協議失效時原告對丁○○所負返還預 約定金之債權、原告違約時之違約金債權及損害賠償請求權 。但協議失效時，丁○○應於原告返還預約定金之同時，塗 銷該抵押權之設定登記等語，並共同書立協議書乙紙。又丁 ○○於書立上開協議書之同時，交付發票人名義為被告、付 款人為第一商業銀行大湳分行、面額一百萬元、發票日為六 十六年七月二十一日、票號為MB0000000 號之支票乙紙予原 告，而上開支票屆期經提示結果已獲付款在案。詎丁○○將 上開土地設定抵押權予被告，惟兩造間並無債權債務關係， 且於設定抵押權存續期間內，原告亦未負欠被告任何債務， 故系爭抵押權並不存在，且無再發生任何債權之可能，被告
自應將系爭抵押權登記予以塗銷。再者，縱認被告有權取得 系爭抵押權，然原告於前開時間所受領之一百萬元，亦已於 八十七年七月三十日返還予丁○○，是系爭抵押權所擔保之 債權亦已不存在，為此而提起本訴，並聲明：（一）確認兩 造間就上開土地所擔保之抵押債權一百萬元不存在；（二） 被告應將上開土地，以桃園縣楊地政事務所以楊地字第0227 86號收件，八十六年九月二十二日設定登記，設定權利範圍 為應有部分十六分之十五，權利價值一百萬元之抵押權登記 塗銷等語。
二、被告則以（一）丁○○係受被告之委託出名與原告簽訂系爭 契約，原告所受領之一百萬元支票，亦係被告交丁○○轉交 原告持有，而依系爭抵押權設定契約書觀之，其抵押權人為 被告，顯見原告已同意系爭買賣契約所生之預約金返還請求 權轉由被告享有。（二）嗣丁○○未於前揭契約約定期限內 就上開土地完成用途變更，依該協議書第三條約定，該協議 書即行失效，原告即有返還預約金一百萬元予被告之義務， 惟被告屢向原告催討結果，均未獲置理，被告乃於八十七年 十月三日以存證信函通知原告返還，並向本院申請核發支付 命令確定，惟原告仍拒絕返還，故被告方向本院聲請強制執 行。（三）承前所述，丁○○與原告均同意就該一百萬元之 預約金係返還被告，則原告縱於將一百萬元返還予丁○○， 亦不得以此對被告主張已清償完畢。（四）再退步言之，縱 丁○○及原告未將預約金返還請求權讓與原告，然依抵押權 設定契約書及丁○○所簽具之切結書，可知羅國及原告均同 意該一百萬元之預約金應向被告為給付，依民法第三百四十 一條規定，原告自不得以其應向被告返還之預約金債務與丁 ○○對於原告之借款債務主張抵銷等語資為抗辯。三、兩造不爭執事項
（一）重測前坐落於桃園縣楊梅鎮○○○○段田子寮小段第一二 五號、第一二七號、第一二七之一號三筆土地應有部分十 六分之十五為原告所有，嗣先後經於九十一年間重測及九 十三年間判決移轉故，上開三筆土地地號依序變更為同縣 鎮○○段第三三九號、第三四Ｏ號及第三四二號，而原告 就上開土地所有權權利為全部。
（二）原告與訴外人丁○○前於八十六年七月十七日為就上開土 地應有部分十六分之十五辦理委託變更用途暨預約買賣之 事宜達成協議，雙方約定：原告委託丁○○辦理將上開土 地用途由農牧用地變更為丁種建築用地或住宅區、甲種建 築用地；而丁○○應自取得變更所需證件後六個月內辦妥 土地用途變更事項。若上開土地於前揭期間內完成用途變
更，則原告願以每公頃二千六百三十萬元之價格出售予丁 ○○，而丁○○並願於達成本協議之同時交付一百萬元予 原告，作為上開土地將來完成用途變更後，其向原告購買 上開土地之預約定金；又如丁○○未於前揭期限完成用途 變更，則上開協議即失效，原告應於失效後十五日內返還 前開一百萬元之預約定金予丁○○；另原告同意以上開三 筆土地為丁○○設定抵押權，以擔保將來協議失效時原告 對丁○○所負返還預約定金之債權、原告違約時之違約金 債權及損害賠償請求權。但協議失效時，丁○○應於原告 返還預約定金之同時，塗銷該抵押權之設定登記等語，並 共同書立協議書乙紙。又丁○○於書立上開協議書之同時 ，交付發票人名義為被告、付款人為第一商業銀行大湳分 行、面額一百萬元、發票日為六十六年七月二十一日、票 號為MB0000000號之支票乙紙予原告，而上開支票屆期經 提示結果已獲付款在案。嗣丁○○未於前揭期限內就上開 土地完成用途變更。
（三）原告依前開協議，於八十六年九月十九日向桃園縣楊梅地 政事務所申請辦理以上開三筆土地應有部分十六分之十五 ，設定抵押權名義人為被告甲○○、存續期間為自八十六 年七月十七日起至八十七年七月十六日止，本金最高限額 一百十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，經該 所以八十六年楊地字第二二七八六號收件後，於同年九月 二十二日完成設定登記。
（四）被告前以原告未依約於協議失效後，將預約定金一百萬元 返還為由，先於九十六年十二月間向本院聲請核發支付命 令，經本院於同年月六日以九十六年度促字第五八Ｏ七Ｏ 號支付命令准許核發在案，復於九十七年二月間向本院聲 請拍賣上開土地應有部分，經本院於九十七年三月二十六 日以九十七年度司拍字第二六四號民事裁定准予拍賣許可 。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之一百萬元債權不存在等語，此 為被告所否認，並以事實及理由欄二所載等語置辯，經查：（一）按稱最高限額抵押權契約者，係指債務人或第三人提供抵 押物，與債權人訂立在一定金額之最高限度內，擔保現在 及將來因繼續法律交易關係可能發生之不特定債權，並為 將來決算期償而設定之特殊抵押權契約而言。此種抵押權 所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之 債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵 押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少 或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內
陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；又最高 限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔 保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權 ，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權 ，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權， 除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權 存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之 債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權 而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請 求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院六十六年台上字 第一Ｏ九七號判例可參。本件系爭抵押權之名義人固為被 告，惟基於抵押權從屬性原理，被告得否行使系爭抵押權 ，仍應視其是否為系爭抵押權所擔保債權之權利人。而系 爭抵押權所擔保之債權，係設定時原告前因不爭執事項（ 二）所示契約關係所收受之一百萬元預約定金，如有丁○ ○未於前揭期限完成土地用途變更情事發生時，原告即有 返還前開一百萬元預約定金之義務。準此，以本件厥應審 究者，乃被告是否為上開預約定金返還請求權之權利人， 且該債權是否業經清償完畢，合先敘明。
（二）關於系爭預約定金返還請求權應歸屬何人及該權利現是否 業經原告清償完畢，證人丁○○於本院九十七年六月十七 日行言詞辯論程序時係結證陳述：「（本院提示並質以是 否看過系爭買賣契約書？）有，是我簽的。我是做土地買 賣，我向原告購買土地，我們協議後，我們付了一百萬元 預約金給原告，如土地將來沒有買賣成立，就必需將預約 金返還，後因買賣標的物中共有人沒有辦法移轉持分，導 致契約無法履行，依協議書來看這一百萬元確實應該還給 我，這個一百萬元原告也還沒有給我。（提示並質以有無 簽立內容記載系爭預約定金業已清償之證明書給原告？） 證明書上的署押是我簽的。（質以該證明書上記載一百萬 元已經返還，有何意見？）實際上一百萬元沒有還我，但 是原告因本件土地買賣也損失了幾百萬元，我在道義上簽 這張證明書，表明我願意承擔這一百萬元債務，由我還給 被告，但目前我已破產了，我沒有能力返還。（繼質以買 賣契約書是你簽的，為何設定抵押予被告？）因為一百萬 元是我向被告甲○○借的，如不把抵押權設定給她，被告 甲○○就不把錢借給我。（質以你將抵押權名義人設定為 被告甲○○，是否意謂著你將對原告的一百萬元債權，連 同抵押權一併讓予被告甲○○？）因為我跟被告甲○○借 一百萬元，被告甲○○要擔保，所以我將原告提供的擔保
物轉給她做為擔保。（是不是將一百萬元讓給被告甲○○ ？）是。原告當時是不是知道我要這樣做，我已經忘記了 ，不能確認。（質以既然證人已讓予被告甲○○，為什麼 要簽原證五之證明書？）原告乙○○與我是多年朋友，因 為他們夫妻來找我，我基於情義上不得不簽，我不知道這 樣簽了之後會造成什麼法律效果。…（原告訴訟代理人質 以九十三年元一日你簽切結書之前，有無跟原告乙○○講 過，如土地買賣不成，要將一百萬元還給被告甲○○？） 因為他的土地是設定給被告甲○○，原告應該要知道要把 還給被告甲○○，因為我也沒有權利去塗銷這個抵押權。 …」等語，顯見系爭預約定金返還請求權確係歸屬於被告 ，且該債權迄今未獲原告清償。
（三）按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於 法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義， 以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人 的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著 重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第九 十七條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上 及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時 及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法 則，基於誠實信用原則而為判斷（最高法院六十五年度臺 上字第二一三五號判決可資參照）。依原告與丁○○所訂 立系爭買賣契約之第五條、第六條所定文意內容觀之，系 爭抵押權及所擔保之預約定金返還請求權人固均應為訴外 人丁○○，惟原告與丁○○嗣後之共同履行買賣契約行為 （此指原告與丁○○關於系爭抵押權之設定）既明顯與上 開契約所訂內容（即約定由丁○○任系爭抵押權人）不相 符合，若本院在探求契約當事人真意時忽略此一相異事實 而執意單就書面契約所載之文意，不惟違背契約解釋之原 則，且無法達成契約妥當性之追求，是以，應認原告與丁 ○○間嗣後關於抵押權設定之履行行為，已默示合意將系 爭買賣契約中關於預約金返還請求權歸屬於丁○○之約定 ，變更為由被告行使預約金返還請求權。（四）再按「債權之讓與，依民法第二百九十七條規定，非經讓 與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通 知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償 而已，在債務人既知債權已移轉於第三人，而向之請求返 還擔保債務履行之契據，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通 知，拒絕對受讓人履行此項債務，而僅向之請求返還擔保 債務之契據。」，最高法院三十九年台上字第四四八號判
例可參；又債權讓與契約因讓與人與受讓人間之意思合致 而生發生債權移轉之效力，此項讓與事實非必為債務人或 第三人所知悉，為避免債務人誤為清償，或第三人誤自原 債權人雙重受讓債權，蒙受不測之損害，自須設有保護規 定，我國關於保護債務人之立法即民法第二百九十七條規 定，係仿日本民法第四百六十七條第一項之規定，認債權 之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生 效力；而承前開判例所述，債權讓與之通知，係將債權已 由讓與人移轉與受讓人之事實，以觀念通知方式通知債務 人即可，並無需有發生債權讓與效力之法效意思，更不以 債務人承諾為必要。茲退步言之，縱認系爭抵押權設定時 ，原告與丁○○間確無將關於預約金返還請求權之歸屬變 更為被告之合意，惟丁○○確將系爭預約金返還請求權讓 與被告一事，業據證人丁○○於本院上開期日陳述綦詳， 並當庭為原告所知悉，堪認系爭預約金返還請求權業已移 轉予被告，並對原告發生效力，揆諸前揭說明，被告至遲 自本院上開期日起，亦得以其為系爭預約金返還請求權權 利人之身分向原告請求返還該款項，甚或基此行使系爭抵 押權。
（五）原告雖稱其於訂立系爭買賣契約時確未獲丁○○告知預約 定金返還對象，應變更為被告云云，並聲請傳喚證人丙○ ○為證，惟證人乃於他人間之訴訟，依法院之命，就其曾 見聞之事實為陳述之第三人，最高法院七十六年度臺上字 第九一七號判決可參，證人丙○○於本院九十七年七月十 五日行言詞辯論程序時自承其於不爭執事項二所示訂約時 ，並未在場等語，準此證人丙○○既未曾親身見聞上開待 證事項即不爭執事項（二）所示訂約經過，則顯然欠缺證 人適格，其於本院是日程序所為之證述自有重大瑕疵而無 採信餘地。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之一百萬元預約定金返還債權 應歸屬於被告，且該債權截至本院言詞辯論終結之日止，亦 獲原告清償，則被告自得行使系爭抵押權，從而原告請求確 認被告對其所有上開土地設定本金最高限額一百萬元之抵押 權所擔保之債權不存在及伊應將系爭抵押權登記予以塗銷， 自屬無據，不應准許，為無理由，應予駁回。又本件事證已 臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影 響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文所示。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日
民事第二庭 法 官 石有為
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀 書記官 劉寶霞
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日