最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一九○號
上 訴 人 林 恆 正
林 芳 如
林 育 正
林 容 如
兼 右一人
法定代理人 林梁翠文
上 訴 人 陳 俊 佑
法定代理人 陳 明 宏
共 同
訴訟代理人 葉 天 祐律師
被 上訴 人 劉 滄 波
高 資 基
陳 淑 媛
蔡 達 仁
林 秋 惠
右當事人間請求給付會款（會費）事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日
台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第二九號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人林育正係民國七十一年三月十三日出生，現已成年，有訴訟能力，自不得再列其母林梁翠文為法定代理人，合先敘明。
其次，被上訴人主張：已故林茂男生前於七十七年八月及十一月間，以欲在嘉義縣水上鄉設立嘉雲南高爾夫球場（下稱系爭球場）為由，對外招攬會員，並以林茂男綜合醫院及嘉雲南育樂股份有限公司（下稱嘉雲南公司）之名義對外簽約及收取會費，入會費為每人新台幣（下同）六十萬元或八十萬元不等，預約金則為三十萬元。被上訴人蔡達仁、林秋惠（下稱蔡達仁等二人）已分別繳納全部會費六十萬元，被上訴人劉滄波、高資基、陳淑媛（下稱劉滄波等三人）各繳交預約金三十萬元。因系爭球場迄未完工，且確定無法獲准興建，契約即屬可歸責於債務人之事由致給付不能，故以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。又林茂男與其妻即上訴人林梁翠文曾書立切結書，表明：「簽收日未滿五年解散或停止營運時，願退還新台幣三百萬元給予會員，作為補償」等語。另林茂男綜合醫院並非財團法人機構，屬林茂男獨資所有，於其死亡後，即應由上訴人繼承，並負連帶責任。縱認林茂男綜合醫院非契約主體，因伊等之入會費均直接或間接交入林茂男手中，林茂男仍獲有不當得利。而林梁翠文為林茂男之妻，上訴人林恆正、林芳如、林育正、林容如及林俊佑則係其子女，於林茂男七十九年七月十六日死亡後均未拋棄繼承（林俊佑於八十四年一月間經陳明宏收養，改姓名為陳俊佑），爰本於解除契約作用之定金返還請求權、回復原狀請求權及切結
書之法律關係，以「先位聲明」求為判命上訴人連帶給付劉滄波等三人各六十萬元，蔡達仁等二人各一百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十七年七月二十二日）起加付法定遲延利息；另本於不當得利之法律關係，以「備位聲明」求為判命上訴人連帶給付劉滄波等三人各三十萬元本息，蔡達仁等二人各六十萬元本息之判決（第一審依被上訴人之先位聲明，判決渠等全部勝訴，就備位聲明部分則未予審酌。原審廢棄第一審關於命林恆正、林育正、林容如、林芳如及陳俊佑等五人應與林梁翠文連帶給付劉滄波等三人各超過三十萬元，連帶給付蔡達仁等二人各超過六十萬元及各該利息部分之判決，改判駁回被上訴人該部分之訴，對於備位聲明部分亦未審酌。被上訴人對於敗訴部分未聲明不服）。
上訴人則以：與被上訴人簽約者為嘉雲南公司，林茂男僅是代表該公司簽約，被上訴人自不得向林茂男個人為請求。至系爭球場工程無法如期進行，係因嘉義縣政府於嘉雲南公司開始整地興建後，始頒布八掌溪整治計劃，此項受政府政策影響之結果，實不可歸責於嘉雲南公司或林茂男個人。況教育部迄未撤銷系爭球場之設立許可，嘉雲南公司至今並未解散，顯見系爭球場仍有營運可能，契約尚非給付不能。被上訴人之解除契約為不合法，自不得為請求等語，資為抗辯。原審以：被上訴人於原審起訴之先位聲明，係以契約已因可歸責於債務人之事由確定給付不能，經其解除契約為由，依民法第二百五十九條第一款、第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金與入會費。嗣於原審法院八十九年十二月二日言詞辯論期日到場時，追加主張林茂男生前曾與林梁翠文書立切結書，明示願於解散或停止營運時，退還款項予會員作為補償，依此切結書之法律關係，其亦得為加倍返還定金與入會費之請求。因此項追加請求之訴訟標的仍為定金與入會費之返還請求權，即其請求法院判決之基礎事實相同，僅屬補充事實上或法律上陳述之攻擊防禦方法，且不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，自應准許。查被上訴人加入系爭球場為會員時，林茂男個人經營之林茂男綜合醫院與嘉雲南公司併列為契約當事人，且入會預約單上並蓋有「林茂男綜合醫院」與「林茂男」之印章。參諸與本件性質相同之另件返還會費事件（台灣嘉義地方法院八十四年度訴字第四五號）審理中，上訴人曾於該事件與對造成立和解，同意返還入會費，上訴人並將該筆款項列為林茂男之負債，持以向國稅局辦理遺產稅之退稅事宜。則被上訴人主張系爭契約主體為嘉雲南公司及林茂男綜合醫院（即林茂男）一節，固堪採信，惟被上訴人於第一審起訴時，僅列林茂男之繼承人即上訴人等六人為共同被告，主張以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並未列嘉雲南公司為共同被告，復未於訴訟外向該公司另為解除契約之意思表示，顯見該解除契約之意思表示未向全體為之，自不生解除契約之效力。故被上訴人依解除契約之法律關係，請求上訴人加倍返還所交付之本金及利息，於法尚屬未合。次查，系爭球場迄未完成相關設施之工程，其雜項工作執照已被嘉義縣政府註銷，多項設施亦遭強行拆除。自林茂男去世後，上訴人復無任何積極作為向教育部申請重行核發許可證，或核發雜項工作執照。兩造訴訟迄今，系爭球場更未有任何施工行為。以林梁翠文一人，獨立撫育四位子女已屬不易，對經營高爾夫球場此種高資本、高專業性之事業，衡情非有雄厚資金不易成事；再證諸：林梁翠文業將嘉雲南公司資產以三億七千萬元出售訴外人李春雄，再轉售訴外人曾昆龍；現今經濟景氣不佳，高爾夫球會員證已不若七十七年前後之盛況，招募不易，原先加入之會員亦陸續解除契約；林茂男生前所
經營之醫院，已轉由他人經營，資金籌措更加不易等情，系爭球場欲在林梁翠文手中順利完成，就客觀言之，應屬事實上之不能。而林茂男與林梁翠文曾共同書立切結書，依原擔任嘉雲南公司總經理之證人張二三於另件台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第一號及八十二年度重訴字第五六八號返還會費事件中所為證言可知，該切結書係因系爭球場土地以林梁翠文名義登記，嘉雲南公司實質上並無任何資產，加入之會員為求保障，始經林梁翠文及林茂男之同意而書立。該切結書雖書立於七十六年間，但因其後陸續繳費加入之會員，亦有同樣疑慮，故該切結書經影印做成格式，附於交付入會會員收執之契據文件中，性質上係屬所謂「損害擔保契約」，即當事人約定，一方對於他方擔保一定事項發生或不發生，而於該事項不發生或發生時，賠償他方所受之損害，且基於公平原則，應不分加入時間先後，對全體入會會員均發生效力。是系爭球場自被上訴人簽約至今，既逾十年以上仍未完工啟用，而自嘉義縣政府實施八掌溪整治後多年，球場無法施作之原因又已消失，則因被上訴人或嘉雲南公司始終未為任何積極作為，長期怠於進行球場之建設，縱公司形式上未解散，然實質上已難認有繼續經營。就誠信原則言之，自應認已屬切結書所謂「停止營運」之情事，且此事實並非政府之強制法令所致。被上訴人依該切結書而為請求，即非無據。惟該切結書未明白表示林茂男與林梁翠文願負連帶責任，而給付標的又係可分之金錢，被上訴人請求上訴人連帶給付，於法尚有未合。準此，林梁翠文與林茂男對被上訴人應各負一半之給付義務，即對劉滄波等三人各三十萬元，蔡達仁等二人各六十萬元。另上訴人對於林茂男應負責給付部分，依繼承之法律關係，應負連帶給付責任。綜上，被上訴人本於切結書之法律關係，請求上訴人連帶給付劉滄波等三人各三十萬元，蔡達仁等各六十萬元，另請求林梁翠文給付劉滄波等三人各三十萬元，蔡達仁等二人各六十萬元，併其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。為原審心證之所由得，因而廢棄第一審關於命林恆正、林育正、林容如、林芳如及陳俊佑等五人應與林梁翠文連帶給付劉滄波等三人各超過三十萬元，連帶給付蔡達仁等二人各超過六十萬元及各該利息部分之判決，改判駁回被上訴人該部分之訴，並就前述應准許部分，駁回上訴人之上訴。另對於備位聲明部分，以先位聲明既有理由，認無審酌之必要。按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第二百五十五條第一項但書規定之適用。又為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌（本院七十年台上字第二○○七號判例參照）。本件被上訴人迄原審八十九年十二月二日言詞辯論期日前，就先位聲明部分均係以：系爭契約因可歸責於上訴人或其被繼承人之事由，確定給付不能，渠等已依法解除契約。乃請求依民法第二百五十九條第一款規定回復原狀，並依同法第二百四十九條第三款規定加倍返還定金及入會費。其訴訟標的之法律關係，似係「解除契約之回復原狀及定金加倍返還請求權」。雖被上訴人於原審言詞辯論期日提出之準備書狀中，尚載有：「上訴人梁翠文與其被繼承人林茂男共同簽立切結書，表示願私人分階段退還入會款」一語，但原審先謂此係依切結書之法律關係為請求，僅為攻擊防禦方法之追加，繼又謂此項請求與原請求判決部分之基礎事實相同，因不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許云云，則原審既不認此項切結書之法律關係為訴之追加
，亦即未變更訴訟標的，卻又以此項攻擊方法之追加不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結為由，准予提出而據為裁判之基礎，揆諸首揭說明，已屬前後矛盾。且「解除契約之回復原狀及定金加倍返還請求權」之基礎事實，為被上訴人與林茂男綜合醫院及嘉雲南公司間於七十七年八月及十一月間所訂入會契約之違反、解除等相關事實，而「依切結書法律關係請求」之基礎事實，為林茂男與林梁翠文共同書立該切結書之相關事實，二者當事人、時間均有不同（原審未就書立切結書之日期為事實上之認定）、相關之違約及切結內容約定尤見差異，能否逕謂該二請求之基礎事實同一？尤不無疑問。又「解除契約之回復原狀及定金加倍返還請求」，係「原訂」會員入會契約經解除而生之權利義務關係，另「依切結書法律關係請求」，係「新訂」切結書所生之權利義務關係，兩者法律關係不同。倘原審認為依「切結書」為請求，非屬訴之追加，僅為攻擊方法之追加，則原審未就未追加前之「訴訟標的」為裁判，反依僅屬攻擊防禦方法之「切結書」，而為不利於上訴人之裁判，即有訴外裁判之嫌。況被上訴人於原審言詞辯論時之準備書狀中所提及之切結書，似係作為其主張上訴人應負「全部」給付責任而非可分之債之論據（見原審卷一六九、一七○頁），非就上訴人應負「給付責任」為理由之補充。雖上訴人於言詞辯論時針對該「切結書」曾稱：「被上訴代（人）今日所提出書狀最後第五頁有一新的追加訴訟，我們不同意」等語，然原審審判長對此尚不明瞭、不完足之陳述未予置理，未令當事人就該切結書之法律關係為充分之攻擊及防禦，而為完足之辯論，即逕行辯論終結，並遽認被上訴人係以之作為攻擊方法，亦嫌率斷而有違闡明義務。另原審引用第一審及原審他件之訴訟資料作為判決基礎前，似未調取該卷提示兩造為辯論，原判決遽予援用，更有未合。次查，上訴人於原審已抗辯：系爭球場經教育部核准設立，並准予延期開發，迄未撤銷許可，尚非給付不能云云（見原審卷一一五至一一八頁），原審未詳予研求審酌，疏未說明其取捨意見，徒以系爭球場迄未完工、上訴人未積極申請重行核發許可證或雜項工作執照、林梁翠文無能力經營、經濟不景氣招募會員不易等情，遽認系爭球場會員契約之履行，已屬事實上不能，而為不利於上訴人之判斷，難謂無理由不備之違法。此外，上訴人否認兩造間存有切結書之法律關係，苟被上訴人得依該切結書為請求，自應由被上訴人就該切結書之成立及生效負舉證責任，原審未依證據法則命被上訴人舉證證明，僅以另件之訴訟資料為判斷基礎，於法仍屬有違。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
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