最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一四三號
上 訴 人 交通部台灣鐵路管理局
法定代理人 黃德治
訴訟代理人 韓名銅律師
被 上訴 人 大協進營造廠股份有限公司
法定代理人 吳文福
訴訟代理人 任
被 上訴 人 誌興營造廠股份有限公司
法定代理人 張敏雄
被 上訴 人 賴翰霆即大蘭陽砂石行
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十六日台灣高等法
院第二審判決（七十七年度重上字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人（台灣鐵路管理局，原判決正本當事人欄誤載為台灣鐵路營理局）主張：被上訴人誌興營造廠股份有限公司（下稱誌興公司）於民國七十二年十月二十四日與伊簽訂工程契約，承攬伊宜蘭縣 L51+200+580間路基及橋涵部分明挖隧道工程（下稱系爭工程），嗣於七十三年十二月六日簽立變更設計工程簽認單，並邀同被上訴人大協進營造廠股份有限公司（下稱大協進公司）及賴翰霆即大蘭陽砂石行為變更設計部分工程之連帶保證人。因被上訴人誌興公司就變更設計部分未依約以「上半明挖」法施工，而以未經伊同意費用較低之「全明挖」法施工，致工程發生重大瑕疵，經伊計算修補加固費用需新台幣（下同）一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，伊請求修補卻未獲置理等情，爰依民法第四百九十五條第一項規定，求為命被上訴人連帶如數給付之判決（上訴人對第一審共同被告今大營造有限公司、廖永福即信計商行之請求，業經第一審判決敗訴，上訴人對之未聲明不服）。被上訴人則以：系爭工程自完工通車後迄今並無上訴人所稱之瑕疵或發生損害之情事，上訴人主張工程加固費用一千二百零六萬四千零二十四元七角七分為其自行計算之損害，惟上訴人迄未支出費用修補，其主張有該損害存在，自非可採。而本件縱有瑕疵存在，亦係因上訴人所屬官員指示應急處理之措施失當所致，上訴人自與有過失。系爭工程採全明挖工法，係遷就當時該工程現埸地質、環境及氣候狀況不得不然之措施，並無偷工減料。即令有何瑕疵損害，上訴人遲於七十六年六月十九日提起本件訴訟，已罹於一年之消滅時效等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：本件被上訴人誌興公司於七十二年十月二十四日與上訴人簽訂工程契約，承攬上訴人系爭工程，嗣因辦理第一次變更工程，乃於七十三年十二月六日簽立變更設計工程簽認單，並就變更設計部分邀同被上訴人大協進公司及賴翰霆即大蘭陽砂石行為連帶保證人，該工程已於七十五年十二月全部完工等事實，為兩造所不爭，復有工程合同、變更設計工程簽認單、工程保證書、被上訴人工務處宜蘭工務段九十年七月十七日函等件為證，堪信為真實。次查，本件上訴人對第一審起訴時係稱：被上訴人誌興公司違
背契約，致造成損害，據算定工程加固費用為一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，此項損害，除被上訴人誌興公司應負賠償責任外，被上訴人大協進公司、賴瀚霆即大蘭陽砂石行為連帶保證人，應負連帶賠償責任等語。是則上訴人對被上訴人誌興公司係本於何項請求權基礎為請求，並未表明。上訴人於第一審及於被上訴人提起上訴後，數度稱係依據契約債務不履行損害賠償法律關係請求。然仍未能特定表明。嗣於九十年六月七日以書狀表示：「一、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人依規定並得請求損害賠償，民法第四百九十二條及第四百九十五條第一項，分別定有明文。二、本件所涉刑事部分，被上訴人賴瀚霆即大蘭陽砂石行等業經判刑確定在案，是上訴人依法請求賠償。」，惟民法第四百九十二條係對承攬人瑕疵擔保內容之說明，並非損害賠償效果之規範依據，應認上訴人前揭陳述所表明之請求權基礎實為民法第四百九十五條第一項規定損害賠償請求權。按依民法第四百九十五條規定，係指定作人一方面得請求修補，一方面得請求賠償損害，此之所謂賠償損害，係指修補工作外因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害。定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害。查本件上訴人係以被上訴人誌興公司承攬之系爭工作有瑕疵，經伊計算修補加固費用需一千二百零六萬四千零二十四元七角七分為由，依民法第四百九十五條第一項規定，請求被上訴人誌興公司賠償其損害，準此，則上訴人既主張係請求修補加固費用之損害，並非上訴人因修補工程外所發生之遲延損害，即非民法第四百九十五條第一項所稱之損害賠償。且系爭工程已於七十五年十二月全部完工，並未見上訴人提出解除系爭承攬契約之主張，則其亦無因解除契約產生損害之可言。再者上訴人縱已支出，該修補費用之請求係屬另一法律關係，與民法第四百九十五條第一項規定之損害賠償無涉，上訴人未舉證證明其受有其他之遲延損害，即依該條項請求被上訴人誌興公司如數賠償上開修補加固費用，尚有未合。被上訴人誌興公司對上訴人既不負擔此項損害賠償債務，則本於保證債務之從屬性，上訴人請求連帶保證人大協進公司、賴瀚霆即大蘭陽砂石行應負連帶賠償責任，亦無理由。綜上所述，上訴人本於民法第四百九十五條第一項規定及連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，為無理由，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
惟查，法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人陳述之法律上意見之拘束。本件上訴人自起訴至原審九十年六月七日前之準備程序，均表示，本件係本於債務不履行之損害賠償法律關係而為請求等語（見一審卷第一四頁、第六五頁背面；原審卷第一宗第三四頁背面、第一○九頁背面、第二宗第一九一頁、第二二五頁）。則上訴人既主張係依債務不履行損害法律關係為請求，則屬於債務不履行之損害賠償中之何種型態，及依何法條為請求根據，並不受上訴人所述法律意見之拘束。乃原審徒依上訴人九十年六月七日於原審所提之書狀所載，逕認上訴人係依民法第四百九十五條第一項規定為請求依據，而就上訴人所主張以債務不履行之法律關係為請求之訴訟標的，則恝置不論，已屬可議。且縱如原審所認定上訴人係依民法第四百九十五條第一項為請求權基礎，惟依上訴人所表明之債務不履行之損害賠償，其態樣仍有多種型態，亦得主張數項法律關係，上訴人之主張如有不明瞭或不完足，原審審判長自應
曉諭其敍明或補充之（民事訴訟法第一百九十九條之一第一項），茲原審未遑注意及之，亦難謂合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網