臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1806號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣桃園監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六
年度偵字第三七０七號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示等罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，附表一所示犯罪所得之財物、扣案之電子秤壹個、分裝袋伍大包及未扣案之行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收，犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年陸月，附表一所示犯罪所得之財物、扣案之電子秤壹個、分裝袋伍大包及未扣案之行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收，犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國八十八年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法 院判處有期徒刑八月確定，再於九十年間因妨害自由、搶奪 、竊盜等案件，經同上法院分別判處有期徒刑三月、九月、 一年二月，定應執行刑為有期徒刑二年確定，又於九十一年 間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院分別判處有期徒 刑七月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年確定，以上各罪 接續執行，於九十四年五月十日假釋出獄，並於同年八月十 四日假釋期滿，未執行之刑，以已執行論。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒 品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有 、販賣。竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命以營利之概括犯意，以其所有之0000000 000號行動電話為其聯絡工具，分別於附表二、三所示之 時間、地點，將其原先向不詳姓名之人所購入供己施用之第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，連續販賣予附 表二、三所示之對象（販賣毒品之數量及犯罪所得均詳如各 附表所載）。甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於附表一編號三、四所示時間、地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命予丁○○（販賣毒品數量及犯罪所得均詳如 附表一編號三、四所載）。嗣於九十六年一月七日凌晨二時
四十分許在新竹縣湖口鄉○○街三三號前，為警查獲，並扣 得其所有、供販賣毒品所用之電子磅秤一台、分裝袋五大包 等物。
三、案經新竹市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠證人丁○○、戊○○之警詢筆錄雖係傳聞，且被告及其辯護 人亦均否認該筆錄之證據能力，惟丁○○、戊○○經合法傳 喚、拘提均未到庭，有審理傳票之送達證書、拘票及警員報 告書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，應認丁 ○○、戊○○均屬所在不明而無法傳喚，而丁○○於警詢中 之陳述與其於檢察官偵查中經具結後所為之陳述相符，戊○ ○於警詢中之陳述則與其於本院九十六年度訴字第八十六號 己○○違反毒品危害防制條例案件（下稱己○○毒品案）審 理中經具結後所為之陳述相符，且均係在被警員查獲後即時 製作警詢筆錄，較少餘裕考量相關供述之利弊得失，或編造 案情，具有可信之特別情況，且為證明被告是否確有販賣毒 品之犯罪事實之必要證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之 三第三款規定，丁○○、戊○○上開警詢筆錄，自有證據能 力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。另 鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據 未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人 之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本 件公訴人、被告及其辯護人就本件其餘各項人證及書證，迄 於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌此部分證據均 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為 適當，故依諸上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能 力。
㈢按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之
公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字， 其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條 之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之 忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄 音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院 復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文 ，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（九十七年度 台上字第二０二三號）。本件被告及辯護人對於卷內監聽譯 文之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審 酌此部分證據，為公務員依法定程序取得，有證據能力。 ㈣扣案之電子秤一台、分裝袋五大包：係警員依法定程序合法 搜索、扣押取得之物，亦均有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊係 與丁○○等人合資購買毒品，或幫人調毒品，扣案之物品不 是用於販賣毒品，是要自己分裝秤重，看重量是否足夠云云 。經查：
㈠販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：業據證人丙○○於本 院審理時證稱：九十五年六月十日伊有以00000000 00號行動電話與被告所使用之0000000000號行 動電話聯絡，請被告在伊中午休息時送毒品海洛因過來，被 告的太太己○○當天中午十二時左右，送半錢海洛因給伊， 但交貨地點伊忘記了，當天沒有給錢，可能是之前就已經把 錢給被告；九十五年六月十八日伊有與被告以同上之行動電 話聯絡，希望被告先讓伊拿四分之一錢的海洛因，伊再把錢 補給他，通話後，伊去被告家中拿四分之一錢的海洛因，四 分之一錢的海洛因是五千元，因為伊身上還有五千元，就先 把五千元給被告，伊在警詢中陳述自九十五年六月初起向被 告購買第一級毒品海洛因二至三次，所言實在等語（本院訴 字卷第一八一至一八六頁），並有證人丙○○所使用000 0000000號行動電話與被告所使用00000000 00號行動電話，於九十五年六月十日上午十時十七分、十 一時四十分、同年月十八日十二時十六分之通訊監察譯文在 卷為憑，其通話內容均可與證人丙○○之上開證詞相互佐證 （見偵查卷一第一０五、一０六、一一一頁），又證人丙○ ○施用第一級毒品部分，經臺灣新竹地方法院以九十五年度 毒聲字第四二九號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品 之傾向，經檢察官為不起訴處分，此有證人丙○○之臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可查。證人丙○○雖於本院審理
時證稱：有時候伊會先把錢交給甲○○，請他幫伊購買，類 似合資等語，惟亦證稱：對於被告購買毒品之對象、被告出 資之金額均不知情，其所取得之毒品數量也是由被告決定等 語（見本院卷第一八一頁），此與一般合資購買之常情顯有 不符，何況證人丙○○於警詢及偵查中從未提及有與被告合 資購買之情形，足見其於本院審理時所變更之此部分證言， 核屬迴護被告之詞，並無可採，而被告辯稱其與證人丙○○ 係合資購買毒品云云，自非實情。
㈡販賣第一級毒品海洛因予壬○○部分：業據證人壬○○於本 院審理時證稱：九十五年六月十六日伊有以0000000 000號行動電話與被告聯絡，要向被告買兩千元的海洛因 ，通話完約半小時後，伊有拿到二千元的海洛因，交易地點 在中壢市區的小陳住處，是甲○○本人交付毒品，伊以小鑽 戒為抵押等語（見本院訴字卷第一四０至一四二頁），並有 證人壬○○所使用之0000000000號行動電話與被 告所使用之0000000000號行動電話於九十五年六 月十六日下午一時二十六分、一時四十二分、二時許之通訊 監察譯文在卷足參，可與證人壬○○上開證詞相互佐證（見 偵查卷一第一０九頁），又證人壬○○施用第一級毒品部分 ，業經本院以九十五年度毒聲字第一四九０號裁定送觀察勒 戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處 分，此有壬○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。 被告固辯稱：其係與壬○○合資購買毒品云云，惟據證人壬 ○○於本院審理時證稱：被告沒有向伊提過與伊合資購買毒 品或被告幫伊向別人買毒品的事等語明確（見本院訴字卷第 一四六頁），被告所辯，自屬無稽。公設辯護人另為被告辯 護指：證人壬○○就毒品交易經過，說詞前後矛盾，證言不 足採信等語，惟據證人壬○○於警詢及檢察官偵查中之陳述 ，其向被告購買毒品之次數甚多，其一時無法正確記憶九十 五年六月十六日之交易經過，自與常情無違，且證人壬○○ 經本院提示通訊監察譯文喚醒其記憶後，其陳述即與譯文內 容所示交易情節相符，自堪認定證人壬○○上開於本院審理 中之證詞與事實相符，尚不得以證人壬○○之證詞前後稍有 不符，即率認證人壬○○之證詞全然不可採信，公設辯護人 此部分辯護意旨，亦有未洽。
㈢販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分：業據證人戊○○先後 於警詢及本院九十六年度訴字第八十六號己○○（被告之前 妻）被訴違反毒品危害防制條例案件（下稱己○○毒品案件 ）審理中證稱：從九十五年五月開始向甲○○購買海洛因， 大約二至三日買一次，每次一千、二千元不等，交貨地點有
富岡火車站、富岡國中、甲○○租屋處，總計購買約二、三 萬元，甲○○的老婆己○○曾將海洛因送到新竹縣新埔鎮清 水里北莊福源公司給伊，錢都是直接交給甲○○等語（見偵 查卷一第三十二至三十四頁及本院訴字卷第二四０、二四一 頁），次對照被告所使用0000000000號行動電話 之通訊監察譯文觀之，被告於九十五年六月三日、五日、八 日、十日、二十三日、二十五日有以此行動電話與戊○○所 使用之0000000000號行動電話通話，其通話內容 均為戊○○要向被告拿「一張」、「二張」（見偵查卷一第 九十八、一０一、一０三、一０五、一一八、一二二頁）， 而據證人戊○○於警詢中陳稱：此部分通話內容係其撥打電 話向甲○○購買毒品明確，且此部分通訊監察譯文所顯示證 人戊○○向被告購買毒品之期間、頻率、數量，均與證人戊 ○○上開證言大致相符，可以相互佐證，又證人戊○○施用 第一級毒品部分，業經臺灣新竹地方法院以九十五年度毒聲 字第三七七號裁定送觀察勒戒，經認有繼續施用毒品之傾向 ，再送強制戒治，期滿經檢察官為不起訴處分，此有證人戊 ○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告空言否 認犯行及公設辯護人為被告辯護指證人戊○○於本院九十六 年度訴字第八十六號案件審理中之證詞不明確，不足以證明 被告犯行等語，均非可採。
㈣販賣第二級毒品甲基安非他命予癸○○部分：業據證人癸○ ○於本院審理時證稱：九十五年六月十九日伊有以0000 000000號行動電話與被告聯絡，要向被告買一千元的 甲基安非他命，通話之後隔天早上，在楊梅高中前面或旁邊 交易，伊當場將一千元交給被告，九十五年六月二十三日伊 以同上行動電話與被告聯絡，要拿一千元的甲基安非他命， 通話後沒幾個小時在楊梅高中完成交易，拿到一千元的甲基 安非他命，隔兩天才委託朋友轉交一千元給被告等語（見本 院訴字卷第二五六至二六０頁），證人癸○○雖於本院審理 時就上述二次交易經過，陳述稍有瑕疵，或稱其於通話後未 自被告取得甲基安非他命，或稱六月十九日其將電話借給他 人，通訊監察譯文之內容係他人與被告之對話云云，惟其同 時於作證時強調因審理時距離行為時已過兩年之久，記憶不 甚清晰，其於警察局詢問時之記憶最清楚，且終能確認九十 五年六月十九日係其本人與被告間通話（見本院訴字卷第二 五八頁、第二六三、二六四頁），再核對其於警詢中陳稱： 九十五年六月間向綽號「小古」之被告購買甲基安非他命二 次，每次買一千元等語（見偵查卷二第三十六頁），與上開 審理中之證詞情節相符，另有證人癸○○所使用之0000
000000號行動電話與被告所使用之00000000 00號行動電話，於九十五年六月十九日上午十一時十八分 、晚間八時四十四分通話之通訊監察譯文在卷可資佐證，證 人癸○○上開證詞，應堪採信。被告辯稱其只幫證人癸○○ 向藥頭調過一次甲基安非他命云云，顯屬事後卸責之詞。另 公設辯護人為被告辯護指：證人癸○○於偵查中證稱：只於 六月中旬向被告購買過一次，與通訊監察譯文不符，且前後 陳述不一，所述難以採信等語，惟查證人癸○○於審理中之 證詞可採，已如前述，其於檢察官偵查中固證稱其只於六月 中旬向被告買過一次安非他命，惟此與其警詢中之陳述有別 ，與通訊監察譯文所顯示之情形亦不同，顯係證人癸○○為 迴護被告而有意淡化犯罪情節，自不足採信，公設辯護人此 部分辯護意旨尚有誤會。
㈤販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○部分：業據證人庚○ ○於本院審理時證稱：九十五年六月七日伊有以00000 00000號行動電話與被告聯絡，被告問伊是否要甲基安 非他命，伊說好，通話後，被告拿一千元的甲基安非他命給 伊，是在新竹縣湖口鄉○○路路邊，伊是開小貨車載豬肉在 路邊販賣，伊叫被告送甲基安非他命過來，伊只拿八百元給 被告，欠他二百元等語（見本院訴字卷第一四七至一四九頁 ），並有證人庚○○所使用之0000000000號行動 電話與被告所使用之0000000000號行動電話於九 十五年六月七日中午十二時五十分、下午一時十四分之通訊 監察譯文在卷可按，足以佐證證人庚○○之上開陳述（見偵 查卷一第一０二頁）。被告辯稱：九十五年六月七日其是與 證人庚○○合資購買毒品云云，惟據證人庚○○於本院審理 時證稱：其只有在九十五年六月十一日本來要與被告合買， 但被告後來沒有拿毒品來等語明確（見本院訴字卷第一五０ 頁），足見被告所辯並非實情。另公設辯護人為被告辯護指 ：證人庚○○於本院審理時，先稱其於九十五年六月七日並 未向被告取得毒品，後來才改稱取得一千元毒品，前後陳述 不一，不可採信等語，然查：證人庚○○雖先稱九十五年六 月七日未取得毒品，惟經本院提示六月七日下午一時十四分 之通訊監察譯文後，即改稱其有取得一千元甲基安非他命， 並詳述其支付八百元、尚欠二百元之情形，足見證人庚○○ 前開未取得毒品之證詞，應係因記憶不清所致，經提示卷證 喚起記憶後所為之陳述即為實情，而堪採信，公設辯護人此 部分辯護意旨尚非可採。
㈥販賣第二級毒品甲基安非他命予辛○○部分：業據證人辛○ ○於本院審理時證稱：九十五年六月三日伊有以00－00
00000號市內電話與被告聯絡要購買甲基安非他命，在 通話後二、三天有買到二千元甲基安非他命，交易地點是在 桃園縣新屋鄉東明國小附近，被告親自將甲基安非他命交給 伊等語（見本院訴字卷第一六七、一六八頁），並有證人辛 ○○以00－0000000號市內電話與被告所使用之0 000000000號行動電話於九十五年六月三日上午十 時三十五分之通訊監察譯文在卷為憑，其通話內容與證人辛 ○○上開證詞可相互佐證（見偵查卷一第九十八頁），又證 人辛○○施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以九 十五年度壢簡字第一七五二號判決判處有期徒刑四月確定， 此有證人辛○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。 被告辯稱：證人辛○○打電話給伊時，因為聯絡不到藥頭， 所以沒有賣毒品給他云云，公設辯護人亦為被告辯護指：上 開通訊監察譯文顯示被告向證人稱「都出掉了，人家現在不 要出一千、二千的都出一克的」，顯然拒絕販售予辛○○， 如此怎可能在二、三天後販售二千元之甲基安非他命予辛○ ○？然查，依九十五年六月三日之通話內容觀之，證人辛○ ○已向被告表明購買毒品之意，被告雖於當次通話中表示無 法交易，證人辛○○與被告間仍有可能在其後以其他管道聯 絡而成交，是證人辛○○證稱其在通話後二、三日才購得毒 品等語，與上開通訊監察譯文並無矛盾，反得以相互佐證， 況此部分事實業據證人辛○○證述明確，其陳述並無遲疑或 有所反覆，可見極為肯定，而證人辛○○與被告間又查無怨 隙存在，證人辛○○又豈有無端誣陷被告之必要？是被告及 公設辯護人此部分所辯均難認可採。
㈦販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分：業據證人乙○ ○於檢察官偵查中及本院審理己○○毒品案件時證稱：九十 五年四月份開始向甲○○購買甲基安非他命，陸續購買六次 ，每次購買二千元，有以0000000000號行動電話 撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，交易地 點在桃園縣新屋鄉東明國小二次、其他在甲○○住處附近， 九十五年六月底某日下午二時許，甲○○說會由他老婆送毒 品來，在東明國小見面時，己○○說她是甲○○的老婆等語 （見偵查卷第九至十頁、本院訴字卷第二四四頁正反面）， 且證人乙○○就交易期間、地點、次數、金額、甲○○委由 己○○送毒品之時間、地點部分，於本院審理本案時亦均為 相同之陳述（見本院訴字卷第一七四至一七八頁），此外， 並有證人乙○○使用之0000000000號行動電話與 被告所使用之0000000000號行動電話於九十五年 六月四日通訊監察譯文記載被告與證人乙○○間提及一般實
務上常見之毒品交易相關用語在卷可為佐證（見偵查卷一第 九十九頁），又證人乙○○施用第二級毒品甲基安非他命部 分，業經本院以九十五年度毒聲字第一三三八號裁定送觀察 勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處 分，此有證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查。證人乙○○雖於本院審理中改稱：伊在警詢中所說的購 買是合資的意思等語，惟查，證人乙○○於檢察官偵查及本 院己○○毒品案審理中均稱其係向被告購買甲基安非他命， 而非稱其與被告合資向他人購買毒品，衡諸此二種情形意義 明顯不同，證人乙○○自無混淆之可能，且證人乙○○於本 院證稱：六次合資，每次都是被告一個人向藥頭購買，每次 都是被告買好安非他命拿來給伊之後，伊才給被告錢，伊不 知道被告是向何人購買，伊可分得的數量也是被告說了就算 數等語（見本院訴字卷第一七三、一七五頁），此與一般合 資購買之常情亦顯然不符，足見證人乙○○於本院審理時更 易之證詞，應屬迴護被告之詞，被告及公設辯護人辯稱：被 告係與證人乙○○合資向他人購買毒品亦非可採。 ㈧販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○部分：業據證人丁○ ○於警詢及檢察官偵查中稱：伊向被告甲○○購買二次甲基 安非他命，是在九十五年十月、十一月間，在伊居住之桃園 縣楊梅鎮富岡里十一鄰伯公岡一六七號旁鐵皮屋內向他購買 ，每次買一千元一小包等語（見本院訴字卷第二三五、二三 六頁），經核其前後陳述一致，指證並無瑕疵，被告又於本 院準備程序中自承其與證人丁○○間有合資購買毒品之事， 足認被告與證人丁○○確有毒品交易之事實，參以被告就其 多次販賣第二級毒品甲基安非他命予其他證人之犯行，均以 合資購買毒品作為辯解，惟均非可採，已如前述，被告此部 分辯解稱：證人丁○○因挾怨報復，始將合資購買毒品誣指 為其販賣毒品云云，仍未舉證以實其說，自難遽信為真，證 人丁○○之指證則堪信為真實。又丁○○施用第二級毒品甲 基安非他命部分，業經本院以九十六年度壢簡字第一二二一 號判決判處有期徒刑二月確定，有證人丁○○臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。公設辯護人另為被告提出辯護意 旨稱：證人丙○○於警詢及偵查中係為求交保，始陳述向被 告購毒之內容等語，惟證人丁○○於警詢、偵查中除供出被 告為其毒品來源外，另供出吳顯明之人，衡情證人丁○○如 僅係為求交保，自無捏造多名毒品上游之可能及必要，可見 證人丁○○之供述應與事實相符，公設辯護人此部分辯解尚 非可採。
㈨查海洛因及甲基安非他命均屬毒品之違禁物品，政府查緝甚
嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤須科以重度刑責， 販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之 ，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販 毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得 若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名 相繩，又豈是事理之平。本件被告雖始終否認犯罪，證人丙 ○○、壬○○、戊○○、癸○○、庚○○、辛○○、乙○○ 、丁○○等人亦無從知悉被告取得海洛因及甲基安非他命之 來源及價格，以致無從計算被告之實際利得，但販賣第一級 毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品甲 基安非他命之法定刑則為無期徒刑或七年以上有期徒刑，苟 非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，一再鋌而走 險與前開眾多證人為毒品交易之理，被告主觀上具有營利之 意圖，至為灼然。
㈩綜上論述，被告所辯並非可採，公設辯護人之辯護意旨亦難 認有據，此外並有被告所有，一般販賣毒品犯行所常見供秤 重、分裝毒品之用之電子秤一台、分裝袋五大包，經扣案可 為佐證，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、按刑法部分條文業經修正公布，並定於九十五年七月一日施 行。其中刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新 法第二條第一項規定之從舊從輕原則，比較應適用之法律。 查本件被告如附表一編號一、二所示之販賣第一級、第二級 毒品行為後，相關刑法規定變更如下：
㈠關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款 規定為銀元一元（折算為新臺幣三元）以上，修正後刑法第 三十三條第五款則修正為新臺幣一千元以上，以百元計算。 ㈡宣告多數有期徒刑，定應執行刑之上限，修正前刑法第五十 一條第五款規定為不得逾二十年，修正後則提高為不得逾三 十年。
㈢關於連續犯部分，修正前刑法第五十六條規定：「連續數行 為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一 」，修正後業經刪除，意即修正後刑法就數犯罪行為所成立 之數罪名，原則係採分論併罰之方式處斷。
㈣關於無期徒刑減輕部分，修正前刑法第六十五條第二項規定
：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，而修正後 刑法第六十五條第二項之規定則為：「無期徒刑減輕者，為 二十年以下十五年以上有期徒刑」
㈤經綜合比較，關於上開各修正部分，修正後之規定對於被告 均非較為有利。本件如附表一編號一、二所示之犯行部分自 應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法 之規定論處。
另就累犯部分之規定，本次雖有修正，惟無論依修正前刑法 第四十七條之規定或修正後刑法第四十七條第一項之規定， 本件被告均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸比較新 舊法，應依一般適用法律的原則，依修正後之規定論處。（ 最高法院九十七年度第一次刑事庭會議決議參照）。四、核被告附表一編號一之所為，係犯毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪，附表一編號二、三、四之所為 ，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪 。其為販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。附表一編號一、編號二 所示被告先後多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命，時間均緊接、犯罪型態均相近，均觸犯構成要件相同 之罪，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，以 一罪論，並加重其刑。被告販賣第二級毒品予乙○○之五次 犯行雖未據起訴（公訴意旨僅起訴一次），惟與起訴部分有 連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以 審究。又附表一編號三、四所示被告販賣甲基安非他命予證 人丁○○二次之犯行，均為九十五年七月一日刑法修正施行 後之犯行，自無連續犯之適用，且按刑法上集合犯，係指行 為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法 特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次 作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地 或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立 性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為 一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質 上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異 者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客 觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之 犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。九十五年七月一日起施 行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予 刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為， 僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情 相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限
擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合 理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用 之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院 九十六年度台上字第七八七號判決參照），且在九十五年七 月一日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒 品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具 有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之 各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情 況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認 係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一 罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一 罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法 律之感情相悖，自應予分論併罰。且修正前、後之行為亦應 併罰，附此敘明。被告如附表一編號一至四所示之販賣海洛 因及甲基安非他命之行為，犯意各別、行為不同，應予分論 併罰。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑、執行完畢紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可查，其於徒刑 執行完畢後五年內故意再犯本件四項有期徒刑以上之罪，均 為累犯，均應依修正後刑法第四十七條第一項之規定，加重 其刑，惟上開販賣第一級毒品及第二級毒品罪之法定本刑為 死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併 科之罰金刑部分加重其刑，並於連續犯加重後遞加重之。末 按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本案被告販賣毒品海洛 因，每次所得僅一至二千元，數量亦甚少，以其情節論，衡 情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條 第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情 輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之 處，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的，故適用修正後刑法第五十九條之規定酌量減輕其
刑（刑法第五十九條僅係文字修正，非屬法律變更，依一般 法律適用原則，應適用修正後之規定）。販賣第一級毒品罪 部分並就得併科罰金刑部分先加後減之。爰審酌被告多次販 賣毒品、轉讓毒品予人施用，不僅戕害他人健康，並直接、 間接對社會治安構成危害，犯後復就販賣毒品部分飾詞圖卸 ，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修 正前刑法第五十一條第五款定其應執行之刑。
五、沒收：被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之所得，均如附表一所載，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。扣案之分裝袋五大包、電子秤一台等物，及未 扣案之0000000000號行動電話，均為被告所有， 供本件販賣毒品犯罪所用之物，已如前述，應依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，未扣案部分，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至另 扣案之行動電話一支（0000000000號）、注射針 筒二支、吸食器一組，均乏確據與本件被告販賣毒品之犯行 有關，均不諭知沒收。
六、公訴意旨另以：
㈠被告甲○○於九十五年六月十一日，在新竹縣竹東鎮某處販 賣第一級毒品海洛因予丙○○一次。又於同日在桃園縣新屋 鄉望間村八鄰十五間尾五號附近，販賣第二級毒品甲基安非 他命予庚○○一次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四 條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。 ㈡查，證人丙○○於本院審理時證稱：（經提示000000 0000號行動電話與0000000000號行動電話九 十五年六月十一日上午八時三十八分、八時四十分通訊監察 譯文，偵查卷一第一０一、一０六頁）九十五年六月十一日 伊傳簡訊（上午八時三十八分）給被告，請被告將一萬四千 元的海洛因拿給伊，伊先前已經給被告二、三萬元，請被告 幫伊買海洛因，但伊忘記當天是否有拿到，該簡訊後伊與被 告通話（上午八時四十分），仍請被告將海洛因送來，伊忘 記有無拿到海洛因，被告雖在該通電話中說叫他老婆拿來， 但伊記得應該沒有拿來等語（見本院訴字卷第一八０、一八 一、一八三、一八四頁），依此陳述，九十五年六月十一日 被告與證人丙○○間是否有毒品交易，已非無疑，又被告堅 決否認有證人丙○○所指先交付二、三萬元以代購毒品之事 ，證人丙○○於警詢及檢察官偵查中，亦從未有此交易型態 及交易金額之類似陳述，是縱有上開之通訊監察譯文在卷， 亦不足以證明被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行。
㈢次查，證人庚○○於本院審理時證稱：（經提示00000 00000號行動電話與0000000000號行動電話 九十五年六月十一日通訊監察譯文，偵查卷一第一０六頁） 伊在該次通話向被告說要拿三千元的甲基安非他命，當時被 被告人在臺北，伊在做生意，被告說要幾小時才會拿過來， 後來被告沒有拿毒品來等語（見本院訴字卷第一四八、一四 九頁），被告被訴於九十五年六月十一日販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人庚○○之行為，自屬不能證明。 ㈣此外復查無其他積極證據足以證明被告有此部分販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，為公訴意旨 認此部分分別與被告前開有罪之連續販賣第一級毒品罪、連 續販賣第二級毒品部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日