臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第924號
96年度訴字第321號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 盧元琪律師
被 告 丙○○
選任辯護人 喬國偉律師
被 告 甲○○
選任辯護人 徐國楨律師
劉雅萍律師
林思銘律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵
字第1586號、第6634號）及追加起訴（96年度偵字第724號），
本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課課長 （於民國95年2月28日退休）、丙○○於94年7月16日起係農 業課技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限者；甲○○係廣豐企業社實際負責人。㈠、緣尖石鄉公所於93年6 月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰雅 歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱93年水蜜桃祭活動）。乙○ ○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳 棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等 ，已發包予戊○○經營之佑福企業社承作，工程總價款新臺 幣（下同） 117,100元，廣豐企業社僅承作文宣旗及刻字部 分，工程款為39,000元，然乙○○為清償尖石鄉公所於91年 度積欠甲○○之工程款 132,000元，竟與甲○○共同基於公 務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之概 括犯意聯絡，由甲○○以電話聯絡戊○○，戊○○因誤認甲
○○係其友人，遂同意由甲○○代佑福企業社向尖石鄉公所 領款，並由甲○○製作內容不實，詳如附表 1編號2、編號3 ，總金額分別為150,100元、99,600元之廣豐企業社發票2紙 與另 1紙內容真實，詳如附表1編號1，金額為39,000元之發 票，黏貼於尖石鄉公所黏貼憑證用紙上，並均由乙○○於「 課室主管」欄蓋章，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石 鄉公所農業課技士溫晉誠（原名溫飛卿）辦理核銷作業，足 生損害於尖石鄉公所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正 確性。嗣甲○○以上開附表 1編號2、編號3之不實憑證向尖 石鄉公所領得款項共計249,700元後，將其中117,100元交還 予戊○○，剩餘之 132,600元則作為抵銷尖石鄉公所91年度 積欠甲○○之款項。
㈡、又尖石鄉公所於94年6月24日、25日辦理「新竹縣尖石鄉200 5 年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流 活動」（下稱94年水蜜桃祭活動），預計支出約 2,600,000 元，經費來源除尖石鄉公所本身業務費用外，尚包括雪霸國 家公園管理處補助200,000 元，並指派乙○○、技士丙○○ （當時尚為實習公務員，於該所接受訓練，惟於94年 7月16 日正式取得公務員資格派任）主管94年水蜜桃祭活動事務。 乙○○、丙○○明知依政府採購法第14條規定，機關不得意 圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中 央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新 臺幣 100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟未 經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反 政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」 項目，不論報價金額多寡逕行直接指定廣豐企業社承作活動 場地佈置工程，包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程， 並要求甲○○將施作金額拆為 100,000元以下申請核銷。94 年水蜜桃祭活動結束之94年 7月16日後某日，因需辦理費用 核銷，由乙○○交待丙○○關於雪霸國家公園管理處之200, 000 元經費，全數由廣豐企業社請領。甲○○為取得工程款 ，遂交付 3張金額分別為85,000元、70,000元、39,000元， 由廣豐企業社所開立之發票予丙○○，作為請領雪霸國家公 園管理處 200,000元補助之憑證，並製作登載不實之支出機 關分攤表、經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，持向 雪霸國家公園管理處聲請核銷經費（補助），經雪霸國家公 園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之 規定予以退回後，乙○○、丙○○復告知甲○○為了規避政 府採購法之限制，應提供金額各為80,000元、80,000元、40 ,000 元或提出90,0 00元、90,000元、20,000元之不同公司
行號發票，始得順利向雪霸國家公園管理處辦理核銷。甲○ ○得知後，明知順發水電行及達雁企業社並未承作94年水蜜 桃祭活動之棚架及招牌，卻要求順發水電行實際負責人柯勝 明及達雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會 計法部分由本院另案審理中），共同基於開立不實會計憑證 之犯意聯絡，由秋美玉開立如附表2編號2所示，金額為70,0 00元之不實會計憑證及柯勝明開立如附表2編號3所示，金額 為39,000元之不實會計憑證、併同廣豐企業社所開立如附表 2編號1所示會計憑證，及上開乙○○、丙○○製作之不實公 文書，持向雪霸國家公園管理處請款，使雪霸國家公園管理 處承辦人員審查後，發放補助款予廣豐企業社、順發水電行 、達雁企業社，足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助 款發放所憑核銷單據審核之正確性。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
一、證據能力有無之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件共同被告乙○○、丙○○、甲○○等各 人間於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於其他共同 被告之陳述、證人柯勝明、秋美玉、徐昌鵬、溫飛卿、游仁 正於警詢及偵訊時之陳述，在本院準備程序及審理程序中， 就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前 聲明異議，而本院審酌上開人等於警詢時之陳述係彼等於案 發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況 並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低 之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論， 依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之 文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各 該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上揭犯罪事實業據被告乙○○、丙○○、甲○○於本院準備 程序及審理時迭承不諱，互核各該被告間之供述大致相符， 且與證人戊○○、柯勝明、秋美玉等人證述之情節亦相吻合 ，並有尖石鄉公所黏貼憑證用紙4 紙、長鑫廣告有限公司佑 福企業社估價單、支出機關分攤表、經費支出明細表各1 紙 在卷可稽（304 號偵卷第33頁至第34頁、第51頁、1586號偵 卷第20頁至第23頁、第285頁至第287頁），被告乙○○、丙 ○○、甲○○之自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被 告3人犯行，均堪予認定，自應依法論科。
三、論罪：
㈠、核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第216條、第213條行 使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書 ，足以生損害於公眾罪；被告甲○○雖非依法令從事於公務 之人，然依據刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關 係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論。是被告甲○○雖非從事於公務之人，於本件既 與被告乙○○、丙○○有犯意聯絡、行為分擔，自應以共犯 論。是核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第213條行使 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾罪及修正前商業會計法第71條第1 款商業 負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪（詳後述） 。
㈡、被告3 人於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實 公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄二㈠行使公務員明知為不 實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分；被告乙○○ 、丙○○、甲○○，就犯罪事實欄二㈡行使公務員明知為不 實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，分別均具有 犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定，論 以共同正犯（詳後述）。
㈣、被告乙○○為同一規避政府採購法及發放款項之便宜目的， 於93年、94年先後行使公務員明知為不實之事項，而登載於 職務上所掌之公文書，所犯多次行使公務員登載不實事項於 公文書犯行，均時間緊接，手法相同，又係觸犯基本構成要 件相同之罪名，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56 條連續犯規定，以一行使公務員明知為不實之事項，而登載 於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪論；被告甲○ ○先後2 次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上 所掌之公文書及以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，均 係基於同一請款便利之意圖，且時間緊接，手法相同，又均
係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，亦 依修正前刑法第56條論以連續犯（詳後述）。㈤、被告甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職 務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及與商業負責人， 以明知為不實之事項而填製會計憑證罪2 罪間，有方法、結 果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使公務員登載不實 於公文書罪處斷（詳後述）。
四、科刑：
㈠、按被告3 人行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法 ）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應 適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之原則為比較 。又新法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁 判時之新法第35條之規定。新法第2條第1項係採「從舊從輕 」原則，適用最有利於行為人之法律。且依新法第2條第1項 比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、 結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後 ，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。又關 於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金 與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高 刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡 與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒 刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依新法第2條第1項 所應比較適用法律之範圍（最高法院95年5月23日第8次刑事 庭會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292 號、27年上字第2615號判例可資參照）。㈡、次按，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的 ，係為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而受到 更不利益之結果並兼顧行為人之利益，非必斤斤計較於法律 體系適用之完整性，況且基於法規之性質，如程序性之法律 或事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法為宜，或因 法律另有規定，如新法第2條第2項規定「非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，新法施行法第3 條之1第3項 規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一 罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適 用90年1月4日修正之刑法第41條第2 項規定」，即有此情形 係一律適用行為時法之舊法，可知遇有法律修正而須選擇適
用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律是否另有規定， 而可依個別之特性而割裂分別適用新法或舊法，至所謂數項 經修正之法律須整體比較適用以維持法律體系之完整性，應 指各該法律在適用上具有「依附及相互關聯」之情形，準此 ，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯 、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比 較後整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，即個別 宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關 罪、刑規定之所得，因此，宣告刑所據以決定之各相關罪、 刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同 其新、舊法整體適用。惟「易刑」或「定執行刑」係規範宣 告刑得或應如何執行之法律，性質屬於刑之宣告後應否適用 問題之規定，是在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而 預先選定須適用新或舊法，故其與罪、刑之規定顯不具適用 上之「依附及相互關聯」之特性，自無須與罪、刑之規定同 其新、舊法之整體適用，當得依其本身之性質而各別為新、 舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。
㈢、經查：
１、與罪、刑有關且須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較以 定如何適用之法律變更部分：
⑴、公務員定義部分：修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第 2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定 寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後 法律變更之比較問題。而經比較新舊法有關公務員定義之結 果，新法對被告並非較為有利，仍以適用修正施行前刑法第 10條第2項之規定，較有利於被告3人。
⑵、共同正犯部分：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準 ，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」 犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共 同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰 性要件之範圍業已減縮。惟上開法律變更，對被告而言不生 有利與否之情形，故揆諸首開說明，自應適用被告3 人行為 時法即依修正施行前刑法第28條之規定。
⑶、身分犯部分：修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其
他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定 關係，仍以共犯論」，修正後同條項則規定「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定 關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除為配合刑法 第28條共同正犯文字之修正而將「實施」修正為「實行」外 ，並於但書增列得減輕其刑之規定，是比較新舊法之結果， 應以修正後刑法第31條第1項之規定有利於被告甲○○。⑷、連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯 同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，新法 已將該條刪除，即採一罪一罰之原則，就本案被告乙○○所 涉刑法第216條、同法第213條之行使公務員明知為不實之事 項，而登載於職務上所掌之公文書罪；被告甲○○所涉刑法 第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載 於職務上所掌之公文書罪及修正前商業會計法第71條第1 款 之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，依 據被告乙○○行為時之刑法規定，其連續多次之行使公務員 明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書僅以一罪 論；被告甲○○連續多次之行使公務員明知為不實之事項， 而登載於職務上所掌之公文書及連續犯修正前商業會計法第 71條第1 款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑 證罪亦分別僅以一罪論，但分別得加重其有期徒刑至2分之1 ；惟依新法規定，被告乙○○上開多次行使公務員明知為不 實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪行為及被告甲○ ○多次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書罪及多次商業負責人，以明知為不實之事項而填製 會計憑證罪，固不因連續犯規定而得加重其刑，惟應依數罪 併罰之規定分論併罰，故比較新舊法結果，此部分新法之規 定（分論併罰）並未較有利於被告，仍以行為時法即仍依修 正施行前刑法第56條連續犯之規定論以連續犯較有利於被告 乙○○、甲○○。
⑸、牽連犯部分：又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定 ，本件被告甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項，而登 載於職務上所掌之公文書罪行為及商業負責人，以明知為不 實之事項而填製會計憑證罪具有牽連犯之關係，依修正前即 行為時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法既已刪除牽 連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰 ，比較新舊法之規定，自應以被告行為時之舊刑法較有利於 被告，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法 律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書處
斷。
⑹、綜合上述各條文修正前後之比較後，有關連續犯部分，適用 舊刑法第56條規定，對被告乙○○、甲○○較為有利，有關 牽連犯部分，適用舊刑法第55條後段規定，對被告甲○○較 為有利，至於公務員定義、共同正犯部分，刑法第10條、第 28條之規定，並未對被告 3人更為有利，而身分犯部分，適 用修正後刑法第31條第 1項之規定，對被告甲○○較為有利 ，惟揆諸前揭刑法第2第1項前段規定，即應整體適用修正前 之舊刑法相關規定之規定。
２、與罪、刑無關但須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較以 定如何適用之法律變更部分：被告丙○○行為時之舊刑法第 41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金」，上開易科 罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以 上300元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900元以下折算1日。惟被告丙○○行為後之新刑法第 41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」 ，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之 舊刑法規定，並同時引用被告丙○○行為時之修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條之規定，較有利於被告丙○○，故應 適用被告丙○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及 罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2條規定，予以論處。
３、被告甲○○行為後，商業會計法業於95年5 月24日修正公布 ，其中第71條第1 款關於商業負責人填製不實會計憑證之處 罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣150,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣 600,000元以下罰金」，經比較修正後 商業會計法第71條第 1款及修正前同款之規定，以適用行為 時即修正前舊法之規定，對被告甲○○較為有利。４、緩刑部分：又被告丙○○行為後，刑法有關緩刑之規定雖亦 經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規 範，而係屬刑之執行規範，應無新刑法第2條第1項之適用， 故犯罪在新法施行前，於新刑法施行後裁判，關於緩刑之宣
告，自應適用新刑法第74條之規定，附此敘明（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）
㈣、爰審酌被告乙○○品行、智識程度，身為公務員不知依法行 政，及其犯罪之動機及目的係為行政上便宜行事、手段，犯 罪後坦承全部犯行；被告丙○○品行、智識程度，及其甫任 公務員，係依上級指示所為，犯罪後亦坦承犯行；被告甲○ ○素行非佳，惟犯後所生損害非鉅且坦承犯行等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。又被告3人犯罪時間均係在96年4 月24日以前，且所犯之行使公務員明知為不實之事項，而登 載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪雖屬中華民 國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列各款限制減刑之罪，惟 被告3 人宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，爰併依中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條之規 定於判決時同時諭知減其宣告刑期2分之1，並就被告丙○○ 諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○○素行良好，前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，經此一教訓，當知所警 惕，信無再犯之虞，本院認被告丙○○前所受宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以啟自新。五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：１、尖石鄉公所於93年6 月間辦理93年水蜜 桃祭活動。被告乙○○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地 佈置工程」項下之搭設帳棚加大型、接龍帳、長桌、塑膠椅 、單位牌，已發包予其指定由戊○○經營之佑福企業社承作 ，工程總價款117,100 元，為了抵銷積欠甲○○之款項，竟 與甲○○共同基於詐取財物之犯意聯絡，由被告甲○○製作 內容不實、浮報數量及單價、金額分別為39,000元、150,10 0元、99,600元之廣豐企業社發票3紙，持向尖石鄉公所行使 ，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠辦理核銷作業， 據此向尖石鄉公所詐取不法所得達249,700 元。２、被告乙 ○○、丙○○明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖 規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央 機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺 幣 100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟基於 圖利他人之犯意，未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、 議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之 「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行指定廣豐 企業社承做活動場地佈置工程（包括搭建帳棚、拱門、椅子 、舞臺等工程），迨水蜜桃祭活動結束後，則由被告丙○○ 收集統一發票憑證俾以簽核、撥付經費予被告甲○○，而有
如下所述之行為：⑴、尖石鄉水蜜桃祭活動結束後，因需辦 理費用核銷，被告乙○○、丙○○知悉本次活動由被告甲○ ○所承作之工程費用明顯低於雪霸國家公園管理處所分擔之 200,000 元經費，竟基於圖利他人之犯意聯絡，由被告乙○ ○指示被告丙○○將上開雪霸國家公園管理處之200,000 元 補助款，全數由被告甲○○所經營之廣豐企業社請領，被告 甲○○遂於94年7、8月間某日，在尖石鄉公所農業課，交付 3張（金額合計200,000元）由廣豐企業社所開立之內容不實 發票憑證予被告乙○○、丙○○，再由被告丙○○據以製作 內容不實之經費分攤表、支出明細表、支出原始憑證、成果 報告等公文書，持向雪霸國家公園管理處申請核銷經費，嗣 經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反 政府採購法之規定而予以退回，被告乙○○、丙○○乃告知 被告甲○○為了迴避政府採購法限制，應提供金額各為80,0 00元、80,000元、40,000元或90,000元、90,000元、20,000 元之不同公司行號發票，方得持向雪霸國家公園管理處核銷 。被告甲○○得知後，其與證人即順發水電行實際負責人柯 勝明、證人即達雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違 反商業會計法部分另指揮法務部調查局新竹縣調查站偵辦中 ）明知順發水電行、達雁企業社並未實際承作尖石鄉水蜜桃 祭活動之棚架及招牌，竟與證人秋美玉、柯勝明基於開立不 實會計憑證之犯意聯絡，由證人秋美玉開立詳如附表2編號2 、證人柯勝明開立詳如附表2編號3所示之會計憑證統一發票 、併同廣豐企業社之會計憑證統一發票及上揭被告乙○○、 丙○○製作之不實公文書，再行提出於雪霸國家公園管理處 ，使雪霸國家公園管理處承辦人員形式上審查認為真正，而 撥付補助款予廣豐企業社（金額：85,000元）、順發水電行 （金額：39,000元）、達雁企業社（金額：70,000元），足 以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單 據審核之正確性，被告甲○○亦因此獲得不法利益共計32,3 80元【（原補助款為 200,000元，因被告甲○○誤寫發票上 之大寫金額而僅請領得 194,000元；被告甲○○承作本次活 動場地佈置支出之成本為 144,160元；另廣豐企業社營業項 目為一般土木工程，參照財政部所公布之94年同業利潤標準 所列其他一般土木工程同業淨利潤為百分之 9，則被告甲○ ○因承作該工程之合理利潤為17,460元（194,000×0.09 ） 。從而，被告甲○○所獲得之不法利益為32,380元（計算式 為194,000－144,160－17,460）】。⑵、被告乙○○明知被 告甲○○於尖石鄉水蜜桃祭活動所承作之場地佈置費用，已 獲雪霸國家公園管理處補助，竟為重複請領場地佈置費用，
而與被告甲○○基於詐取財物之犯意聯絡，於94年7、8月間 ，在尖石鄉公所，由甲○○提供從未實際施作，金額69,600 元之統一發票（品名：帳棚）予被告乙○○，使不知情之尖 石鄉公所會計、財務稽核承辦人員陷於錯誤，而製作內容不 實之經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，使被告甲○ ○因此向尖石鄉公所詐得69,600元。因認被告乙○○涉犯貪 污治罪條例第 5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物、 第 6條第1項第4款圖利等罪嫌；被告丙○○涉犯貪污治罪條 例第 6條第1項第4款圖利罪嫌；被告甲○○涉犯貪污治罪條 例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例 可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字 第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年度臺上字第128號判例意旨足資參照。
㈢、次按，貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐 取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上 一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之 事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內 ，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言， 與刑法第 339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所 有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上 之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構 成要件（最高法院94年度臺上字第5373號判決要旨參照）， 換言之，貪污治罪條例第5條第1項第2 款之構成要件，必須 有主觀上之不法意圖，客觀上施用詐術及使人陷於錯誤。再
按，貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11 月 7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」， 其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得 利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於 修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該 所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主 觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該 犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本 具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第31 26號判決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第 6條第1項第4 款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且 已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定 之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即 遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上 字第1571號判決意旨參照）。
㈣、公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利 用職務上之機會詐取財物罪嫌、第6條第1項第4 款圖利罪嫌 ；被告丙○○所為，係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款 圖利罪嫌；被告甲○○所為，係涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物之罪嫌，無非係以１、 被告乙○○於調查局、偵查中之供述。２、被告丙○○於調 查局、偵查中之供述。３、被告甲○○於調查局、偵查中之 供述。４、證人柯勝明於調查局、偵查中之證述。５、證人 秋美玉於調查局、偵查中之證述。６、證人徐昌鵬於偵查中 之證述。７、證人溫飛卿於偵查中之證述。８、證人游仁正 於偵查中之證述。９、「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣 西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」實施計畫影 本1份。、「新竹縣尖石鄉2005 年水蜜桃祭暨廣西壯族自 治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」經費支出明細表暨支 出傳票影本1份。、尖石鄉公所農業課技士丙○○95年9月 28 日簽文資料（含附件）影本1份。、順發水電行開立予 尖石鄉公所發票影本1 份（時間94年7月1日；金額94,416元 ；品名：水電工程；票號GZ00000000）、94年7 月10日估價 單、施工照片影本各1 份。、順發水電行開立予尖石鄉公 所發票（時間94年7月1日；金額96,320元；品名：水電工程 ；票號GZ00000000）、94年7 月10日估價單、施工照片影本 各1份。、新竹縣尖石鄉公所提供支票存根影本1份。、 新竹縣尖石鄉公所94年7 月21日尖鄉農字第0943000748號函 （含附件）影本1 份。、內政部營建署雪霸國家公園管理
處94年10月5 日營雪解字第0940002 320號函影本1份。、 內政部營建署雪霸國家公園管理處報銷付款憑單及傳票影本 1 份。、廣豐企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園 管理處之發票影本各1 份（時間94年9月3日；金額85,000元 ，品名：拱門、椅子、舞臺；票號HZ00000000）。、達雁 企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票影 本1份（時間94年；金額70,000元；品名：棚架；票號HZ000 00000 ）。、順發水電行開立予給內政部營建署雪霸國家 公園管理處之發票影本1份（時間94年9月30日；金額39,000 元，品名：縣產銷班招牌；票號HZ00000000）。、廣豐企 業社開立予尖石鄉公所發票影本1份（時間94年；金額69,60 0 元，品名：帳棚；票號HZ00000000）。、廣豐企業社所 有合作金庫銀行竹東分行帳戶（帳號0000000000000 ）存款 明細資料影本1 份。、順發水電行所有橫山地區農會帳戶 （帳號0000000000000）存款明細暨傳票資料影本1份。、 通訊監察譯文暨光碟各1份等為其主要論據。
㈤、訊據被告乙○○雖坦承起訴書及追加起訴書所載之全部犯行 ，並全部認罪，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據
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