臺灣屏東地方法院刑事判決 96年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 朱育男律師
被 告 甲○○
之1
選任辯護人 何曜男律師
上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第5728號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國91年9 月至93年5 月期間，係擔任行政院體育 委員會 (下稱體委會)機 要職簡任秘書，負責體委會主任委 員所交辦專案計畫之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事務 ，乙○○係宜蘭縣「達成企業社」之負責人，甲○○係宜蘭 縣「甲○○建築師事務所」之負責人。
二、丙○○前於88年間任職於宜蘭縣文化中心 (後改制為宜蘭縣 政府文化局)， 擔任宜蘭縣童玩節活動之總承辦人，負責籌 劃童玩節相關活動，乙○○則為當時承包該活動工程之主要 廠商，雙方因配合良好而熟識。嗣丙○○於91年9 月間轉任 體委會，擔任機要職簡任秘書，並受體委會主任委員林德福 交辦籌畫「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，負責該活動 之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事宜，因與乙○○之情 誼，向體委會主任委員林德福提出欲在屏東縣東港鎮大鵬灣 營區設置「水上飛機」之構想，以配合推廣「2003大鵬灣海 洋運動嘉年華」活動，經獲首肯後，即於92年2 月間，向乙 ○○表示體委會有筆預算補助「水上飛機」設置工程，請其 就該工程先行規劃、設計、估價並製作企劃書，以利日後由 其承攬該工程，乙○○為標得該工程，遂為允諾，並於同年 3 月間完成上開作業後，將該工程之企劃書、設計圖及估價 單等資料交由丙○○。嗣丙○○及體委會相關人員於同年3 月底主動找屏東縣政府合辦上開活動，經雙方協調，決定由 體委會負責補助活動經費，再交由屏東縣政府捐助成立之屏 東縣文化基金會執行辦理。嗣丙○○先請乙○○完成上開設
計規劃等先行作業後，指示屏東縣政府文化局課員戊○○增 列「水上飛機」設置工程為申請補助項目，並加註工程完成 期限為92年7 月11日前，再由戊○○於同年4 月2 日以屏東 縣文化基金會名義發函向體委會申請補助「水上飛機」設置 工程費用新臺幣 (下同)4500 萬元後，體委會即於同年4 月 4 日召開「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助 審查會」，丙○○同時另透過乙○○，委請同在宜蘭縣地區 執業且與乙○○有業務合作關係之甲○○建築師出席該審查 會，實際上由甲○○以乙○○所提供製作之上開企劃書及設 計圖等資料於審查會上作「水上飛機」設置工程之簡報，使 審查會於同日審查通過該補助申請案，並因迫於時間限制， 簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包， 使發包中心得僅找一家廠商議價後即行決標，並得將其該工 程之設計及營造統由一家廠商承包，屏東縣文化基金會之承 辦人戊○○一時尋無適當廠商前來投標，故請丙○○推薦適 當廠商前去投標，丙○○遂向戊○○推薦乙○○經營之「達 成企業社」前去投標，惟遭屏東縣政府發包中心於同年4 月 15 日 以「達成企業社」不符合採購規定而取消其投標資格 後，乙○○為獲取標得該工程之利益，遂基於借牌投標之犯 意，向甲○○借用「甲○○建築師事務所」之名義投標，並 約定得標後，將該工程中關於需由建築師施作之細部設計、 申請執照、監造等部分，交由甲○○承作，並給付該部分報 酬，而甲○○為賺取上開利益，基於容許出借本人名義投標 之犯意，將「甲○○建築師事務所」名義出借予乙○○前去 投標，乙○○借得牌照後即告知丙○○，丙○○遂於同年4 月23日再次向戊○○推薦找「甲○○建築師事務所」投標， 戊○○即於同日轉請發包中心通知「甲○○建築師事務所」 前去投標，經發包中心於同年4 月24日通知「甲○○建築師 事務所」派員於25日至發包中心參加投標後，乙○○即於同 年4 月25日以「甲○○建築師事務所」代理人名義前往發包 中心投標，終由乙○○同日用「甲○○建築師事務所」名義 ，以「底價減1 萬元之金額」即3999萬元標得「水上飛機」 設置工程，雙方約定工程期限為92年7 月5 日，惟嗣乙○○ 以該工程須變更設計，且經費不足為由，雙方遂再約定將工 程時限延展至同年7 月29日前完成，並追加工程款325 萬5 千元，合計「水上飛機」設置工程款總金額為4321萬5 千元 ，乙○○標得該工程後，即以大佶公司名義僱員施工，實際 負責營造該工程，俟工程完成後，甲○○再將其受領屏東縣 文化基金會核撥之工程款匯入大佶公司轉交乙○○。三、案經法務部調查局南部機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢
察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程式方面
一、被告乙○○、甲○○於調查人員詢問時及偵查中之供述（被 告甲○○之偵查中供述，應以本院勘驗之譯文為據）對於自 己之犯罪事實之證據能力：按「被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法， 且與事實相符者，得為證據」刑事訴訟法第156 條第1 項定 有明文，而被告二人於調查人員訊問時及偵查中接受偵訊時 ，並訊問人員並無何不當訊問之情事，業經被告二人供陳明 確，故其二人所為之前開自白，對於自己所涉犯罪事實自具 有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格 。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等
情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95 年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人 即被告乙○○、甲○○及證人己○○業經本院於審判期日傳 喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其 於調查站詢問及檢察官偵查中之供述，當然已取得作為證據 之資格，相符部分，自有證據能力，另不符部分，經本院於 斟酌其供述作成環境、外部狀況，認有特別可信之狀況，亦 有證據能力。
三、2003大鵬灣海上嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工 程合約及該工程之變更設計議定書、台灣屏東地方法院檢察 署95年度他字第659 號（以下簡稱他字卷）第60頁至64頁之 簽呈及會議紀錄、台北國際商業銀行存款憑條、客戶歷史資 料查詢明細表、大佶營造有限公司請款明細表、現金支出傳 票等，均為調查人員依法調閱及扣押之文書，被告及辯護人 亦均同意該文書證據之證據能力，故該書證均具有證據能力 。
貳、實體方面：
一、本案之水上飛機工程因金額在100 萬元以上，且係全額獲行 政院體委會之全額補助，依政府採購法第4 條：「法人或團 體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上 ，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受 該機關之監督」之規定，及行政院公共工程委員會（88 ） 工程企字第8807697 號函示，單項補助金額在100 萬元以上 者，適用政府採購法第4 條之規定，有該函可憑，而本件工 程發包前，相關承辦人所擬具之簽呈，亦說明係依政府採購 法之相關規定辦理限制性招標，復經機關首長即屏東縣縣長 依政府採購法施行細則第23之1 條之規定核准，有他字卷第 60至64頁之簽呈可憑，故本件工程之招標程序自有政府採購 法之適用，合先說明。
二、訊據被告乙○○固承認有於前開時地以甲○○建築師事務所 代理人名義前往投標，並以前述金額標得上開水上飛機設置 工程，嗣由其經營之大佶營造公司為該工程之施作等情，惟 否認有向甲○○借牌情事，辯稱其與甲○○係協議共同承包 施作該工程，由其負責施作工程及大部分之設計，而甲○○ 則負責計算結構、修改設計圖、現場施作及勘察，其係於甲 ○○得標後，再由其向甲○○承包該工程中關於施作部分， 故其係轉包甲○○所標得之工程，而其與甲○○曾協議由其 負責全部工程之費用等語；訊據被告甲○○固承認有於前開 時地，委由乙○○以「甲○○建築師事務所」之名義，參與
前開水上飛機設置工程之投標，但因建築師法規定，建築師 不得兼營營造業，故與被告乙○○合作，由乙○○負責實際 工程之施作，工程所需之款項均由乙○○支付，而後來領得 之工程款及退還之履約保證金均由其向屏東縣文化基金會領 得後，轉匯予乙○○等情，惟否認有借牌給乙○○之情事， 辯稱其與乙○○係合作承攬之關係，其於92年4 月25日乙○ ○前往投標前，曾交付該事務所之大小印章及委託書，委由 乙○○代理其前往參與投標，嗣其於工程施作前及施作期間 均曾親往現場督工，故其並非借牌給乙○○，而係確有承攬 該工程之真意等語。
三、經查：
（一）被告即證人乙○○於調查站供稱：「我就找在宜蘭開業的 甲○○建築師事務所，向甲○○建築師商借他的建築師牌 照投標此水上飛機工程」（調查站筆錄，見他字卷第161 頁）、「大佶營造公司與甲○○建築師事務所因我借甲○ ○建築師牌標水上飛機工程，雙方才有業務往來，除此之 外，雙方沒有任何關係」（同卷第162 頁）、「我與甲○ ○建築師事務所沒有任何關係，實際上是由我以大佶營造 的名義負責現場施作，我只是借甲○○建築師的牌投標承 攬該工程」（同卷第164 頁）等語，可見被告乙○○於調 查人員詢問時，確係多次明確供承其係向被告甲○○「借 牌」，顯非口誤或調查人員誤載，並可見被告乙○○於調 查站中已陳明其與被告甲○○間「沒有任何關係」，顯非 其所稱係轉包或分包被告甲○○所標得之本件工程，亦非 被告甲○○所稱其係與被告乙○○共同承攬本件工程；而 被告乙○○雖又稱，其於調查站中係因當時對借牌之定義 不清楚，故認為其以甲○○之名義投標，就是借牌等語， 但被告乙○○於本院審理中，以證人身分接受檢察官詰問 時亦稱，其從事營造業已有十餘年，知道借牌之犯法的等 語，可見其不可能誤會「借牌」之定義，亦不可能一時口 誤而自承向甲○○借牌，堪認被告兼證人乙○○確於調查 人員詢問時，供證其有向被告甲○○借牌而標得 本件工程。
（二）被告即證人甲○○於調查站供稱：「（檢察官問：為什麼 他要你的這個牌照？）因為委託我們的那個單位屏東縣文 化基金會雖然是飛機造起來，其實不是個飛機，要申請建 造執照，這一部分要建築師才可以，要建築師才能夠簽證 ，申請建造執照」、「（檢察官問：為什麼乙○○要向你 借牌？）主要是飛機那個工程，要請簽發執照，所以他才 必須要有建築師」、「（檢察官問：第二個工程，他為什
麼找你？）我不知道，因為招標時，他可能是招標時規定 要建築師事務所」等語（本院卷附偵訊錄音譯文），可見 被告甲○○所以參加本件工程招標，並非因為其自己有能 力或意願承作本件工程，亦無與被告乙○○共同合作承攬 之意，僅係因被告乙○○之邀約而參與，而被告乙○○所 以邀約被告甲○○參與投標，係因為該工程之規定須具建 築師資格者始得投標，故足見被告甲○○並無實際標得該 工程之真意，亦無與被告乙○○合作共同承攬該工程之意 ，其僅係出借建築師之資格供被告乙○○投標；再被告甲 ○○於偵查中雖未明確供陳其係「借牌」給被告乙○○， 但其於檢察官問及「為什麼乙○○要向你借牌」時，並未 否認，而係「解釋」被告乙○○因需有建築師資格簽發執 照，需有建築師參與，故對其邀約等語，可見被告甲○○ 並無投標該水上飛機工程之意，而僅係配合被告乙○○， 提供其建築師資格予被告乙○○以順利標得該工程，並可 見證人兼被告乙○○前述供證為實。
（三）證人即被告甲○○於偵查中供證稱：「（檢察官問：議價 是何人去議價？）乙○○」、「（檢察官問：議價過程是 否知道？）不知道」、「（檢察官問：為何沒有通知你去 議價？何時知道得標？）不知道，主辦單位沒有通知我， 沒有任何人通知我，議完價後，雙方作合約書時，合約書 送到我們事務所時，我才知道，合約書是乙○○準備的， 當時乙○○先拿來給我用印，後來才拿去文化基金會用印 」等語，有其偵訊筆錄可憑（他字卷第198 頁）（證人即 被告甲○○於審理期日亦當庭稱其於偵查中確有為此供述 ，但辯稱係因記憶不清所致），其明確表示係於得標後， 被告乙○○要與文化基金會定約時，才告知被告甲○○， 被告甲○○自不可能事先有承攬或與被告乙○○有共同承 攬該工程之意，可見被告二人所稱自始有共同承攬之意， 由被告甲○○授權被告乙○○前往投標等語不實。（四）證人即被告甲○○另於本院97年6 月4 日準備程序中稱： 「（法官問：你是否有授權被告乙○○前往投標？若有， 請指出證明方法）當時只有口頭講，沒有用書面，我也不 記得我有告訴縣政府的誰」等語，明確陳稱其未出具書面 授權被告乙○○前往投標，核與辯護人於隔日所提出之準 備書狀所稱，「92年4 月25日被告出具委託書及大小印章 委請乙○○以甲○○建築師事務所名義前往屏東文化局發 包中心投標」等情矛盾，再於97年6 月25日審理期日，被 告甲○○以證人身份作證時，先稱其未親自簽立授權書， 但有指示事務所人員用印蓋「所有簽約文件」等語，則此
顯係指於議價完成後之簽約行為，要與投標前有無授權之 書面無關，再經本院問以「是否包含授權書？」證人即被 告甲○○卻不回答，衡情若果有該份授權書存在，證人即 被告甲○○顯不可能誤稱沒有，更不可能於本院訊問此節 時拒不回答；再經核閱卷內所有關於本件工程之相關文件 ，確無被告甲○○授權被告乙○○前往投標之授權書，可 見其前所稱於被告乙○○與文化基金會議價完成及持契約 前往其事務所前，其均不知道要投標之事，亦未曾出具授 權書等語為實，證人即被告乙○○所稱其前往議價時有出 具被告甲○○之授權書等語不實。另經本院向屏東縣政府 函詢，本件工程之開標程序，是否由甲○○親自出席，並 請提出該次會議之紀錄文件或甲○○出具之委託書，經該 府以97年4 月18日屏府工發字第0970080948號函覆稱，該 次議價作業系由甲○○本人親自出席，然並未依本院之請 提出簽到之會議紀錄，亦未提出甲○○之授權書（因係本 人出席），是該函顯與前述被告二人之陳述稱係被告乙○ ○代理被告甲○○出席等語及卷附（他字卷第418 、419 頁）標單所載，係由被告乙○○代理被告甲○○投標等情 矛盾，該函文自難憑採，但已可見被告乙○○代理被告甲 ○○前往議價時確未提出被告甲○○之授權書。（五）證人即被告甲○○於本院審理中結證稱，其決定承攬該工 程時，未曾計算該工程之成本、獲利、營餘如何分配，均 係由被告乙○○處理、決定，其自己認為可向被告乙○○ 請求自本件工程中獲得之利益為80萬元，其工作項目內容 包含參與細部設計、申請執照、工地現場監工、與委託人 開協調會及簡報等，其獲得之利益係勞務之對價，故若本 件工程並無獲利，甚至虧錢，亦與其無關，被告乙○○仍 應給付其上開款項等語，然若本件工程係被告二人合夥共 同承攬，依法、衡情均無被告甲○○不必計算成本及營虧 ，並確保獲利數目之理，且若其二人果係合夥承攬關係， 被告甲○○之獲利原因及來源，自應係本件委託機關給付 之工程款，並自該款項中與被告乙○○協議朋分，而無「 縱然虧損亦與其無關，被告乙○○仍應給付80萬元」或「 獲利係工作對價」之理，可見被告二人間並非合夥承攬之 關係，而係被告乙○○自己一人有承攬該工程之意，並借 用被告甲○○之建築師資格投標後，另委任被告甲○○施 作建築師所應負責之部分，並按其工作內容給付報酬，被 告甲○○自己顯無承攬該工程之意。
（六）本件工程所需之費用及稅款，均預由被告乙○○支付，而 工程完成後所領得之工程款及所退之稅款，亦於被告甲○
○領取後轉交被告乙○○等情，已經證人兼被告乙○○、 甲○○及證人即大佶營造公司會計己○○先後證明，互核 一致，復有偵查卷附財政部台灣省北區國稅局宜蘭縣分局 函載關於被告甲○○執行關於本件工程所扣稅款0000000 元全額退稅（他字卷第360 至368 頁）、被告甲○○將所 得款項轉匯給被告乙○○之文書（台北國際商業銀行客戶 歷史資料查詢明細表、取款憑條、存款憑條、傳票，他字 卷第47至62頁），可見被告甲○○確係將本件工程所領得 之全部款項交給被告乙○○，自己並未保留，並可見其前 所證稱，其於本件工程中所應得及所得向被告乙○○請領 之款項，只有關於從事參與細部設計、申請執照、工地現 場監工、與委託人開協調會及簡報等事務之勞務對價80萬 元等語為實，足見被告甲○○確無承攬本件工程之意，僅 提供其建築師資格及名義供被告乙○○投標。
（七）至被告二人雖以被告甲○○確有於施工期間前往工地現場 監工，主張其確有承攬本件工程之意，並提出現場照片及 施工紀錄等為據，然此僅可認定被告甲○○確有從事其所 稱受被告乙○○委託而施作之「參與細部設計、申請執照 、工地現場監工、與委託人開協調會及簡報等事務」，並 因而可獲得勞務對價80萬元，要與本院前所認定，本件工 程係被告乙○○於借用被告甲○○名義投標並承攬本件工 程後，再將上開細部設計等部分委託被告甲○○執行，尚 難逕認為本件工程即係由甲○○基於自行承攬之意而投標 及進而承攬，自無從為有利於被告二人之認定。（八）被告2 人之辯護人雖引用台灣高等法院96年上易字第456 號，認「政府採購法第87條第5 項所謂「借牌陪標」禁止 之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法 意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名 義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投 標，此項主客觀要件需依積極證據認定之」，進而主張若 名義投標人本身有參與採購案內容，而非除提供名義外無 任何作為，即與借牌之定義不相當等語，然縱依辯護人所 引用之該判決意見，亦載明「現代分工精密之商業經濟活 動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之 營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最 大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商 間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與 投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由， 而與單純借牌陪標之行為尚屬有別」等語，亦即若提供名 義投標之廠商係基於「分工」、「整合」、「為求上下游
廠商間獲得最大之得標機會」、「創造各廠商間之最大利 潤」等情形，始可謂非借牌行為。然與本案中，被告乙○ ○以被告甲○○名義投標時，並未表明其所經營之「達成 企業社」或「大佶公司」有共同承攬施作之意，更未以其 與被告甲○○間之合作關係，增加其得標之機會，而其與 甲○○所獲得之利潤，更與其是否隱名於甲○○建築師事 務所後方無關，被告甲○○所得之利潤係單純來自於其受 被告乙○○委託而為審圖、監造、請領執照等事務之報酬 ，故被告乙○○之借用被告甲○○之名義投標，其二人間 顯無「分工」、「整合」、「為求上下游廠商間獲得最大 之得標機會」、「為求各廠商間最大利潤」可見，顯與前 述高等法院之見解不符，上開判決之見解對於被告2 人自 無從為有利之認定。
（九）被告之辯護人雖引用台灣高等法院97年上易字第460 號判 決見解：「關於政府採購法第八十七條第五項所欲規範處 罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠 商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採 購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以 借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該 人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價， 乃係由「無意」到「無意」之狀態，其並未因允以借牌而 使得主觀意思產生變化。本件被告陳建霖其所經營之上盈 企業行本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格；又 被告陳林純豔經營之衛力公司本身亦有參與本件投標之意 ，上盈企業行並非無名義或證件而借用衛力公司名義或證 件參加投標；另衛力公司亦非出借名義或證件予上盈企業 行，而本身並未參加本件投標者，顯與政府採購法第八十 七條第五項之構成要件不符。」，認被告甲○○確有投標 之意，與被告乙○○為合作關係，並有分擔部分工程內容 ，故無「惡性」，認與借牌之定義不相當。然究該判決之 被訴事實內容，係參與「競標」之廠商，為使投標之廠商 數量足以開標，遂另借用其他廠商之名義一同投標，嗣該 法院遂判斷被借用名義之廠商是否確無投標之意，此有辯 護人提出之該判決可憑。是該判決之基本事實顯與本案不 同，已難逕以該判決之見解與本案相擬；再被告甲○○確 無承攬本件工程之意（亦即對基金會負本件工程全部承攬 之責），其真意係由被告乙○○標得本件工程後，再另委 由其施作其部分內容，再依該內容向被告乙○○取得該部 分之對價，業如前述，故被告乙○○、甲○○顯具有該判 決所謂之「惡性」，該判決自難使本院對被告2 人為有利
之認定，附此說明。
（十）此外並有本件工程之合約及該工程之變更設計議定書、他 字卷第659 號第60頁至64頁之簽呈及會議紀錄等在卷可憑 。
（十一）綜上所述，被告二人所辯均無可採，被告乙○○之意圖 影響採購結果，而借用被告甲○○之名義投標，及被告 甲○○允許被告乙○○借用其名義參加投標之犯行，均 可認定。
四、按政府採購法於91年2 月6 日修正公佈，第87條新增定第5 項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名 義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者， 亦同」。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（ 參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確 規定處罰，是核被告乙○○所為，係違反政府採購法第87條 第5 項前段之罪，被告甲○○所為，則係違反同條項後段之 罪。被告等行為後，刑法於94年2 月2 日經修正公佈，並自 95 年7月1 日起生效施行，其中刑法第33條第5 款修正為： 「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元 計算之」，修正前則規定為：「主刑之種類如左：五、罰金 ：一元以上」，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最 高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1 元，若 換算為新台幣，為新台幣3 元，較修正後刑法罰金刑最低為 新台幣1 千元為低，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律 ，修正前之刑法較有利於被告等，依刑法第2 條第1 項前段 規定，自應適用修正前刑法第33條第5 款之規定予以論科。五、爰審酌被告等均無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可 憑，素行良好、犯罪之動機、目的、手段、影響政府機關對 於工程發包程序之正確性，且被告乙○○於承諾發包機關可 於92年7 月5 日前完工而得標後，竟又向發包機關要求變更 設計、追加工程款、並延長工程期限，嗣經延長工程期限後 ，又未依約完工，遲至93年3 月間才完成驗收程序，嚴重延 宕該項設施之使用、被告甲○○身為建築師，依法負有不得 允諾他人假借其名義執行業務（建築師法第26條）及遵守誠 實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應 盡之義務（建築師法第20條），竟仍允許被告乙○○借用其 名義投標本件工程、所投標之工程為預算額4321萬元之工程 ，金額龐大、被告乙○○為本案之主謀，並獲得大部分之利 益、被告二人犯後均飾詞否認犯行，未見悔意之犯罪後之態 度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
六、又被告等犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定， 減其刑期二分之一。被告等行為後，關於易科罰金之折算標 準，除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於 95年5 月17日經總統公佈修正，刪除第2 條有關易科罰金及 易服勞役折算標準之規定，並自95年7 月1 日起施行。刑法 第41條第1 項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下 有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三 千元折算一日，易科罰金」，惟依被告等行為時之刑罰法律 即修正前刑法第41條第1 項前段：「犯最重本刑為五年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰 金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條關於「依刑法第 四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條 無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最 高為銀元3 百元，最低為銀元1 百元，換算為新臺幣後，最 高額為新臺幣9 百元，最低額為新臺幣3 百元。比較修正前 、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定 即修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條規定，對被告乙○○、甲○○較為有利，爰依刑 法第2 條第1 項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法 即修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。七、至被告乙○○施作本件工程後，於基金會驗收人員丁○○驗 收時，收受丁○○交付關於驗收之相關文件後，明知其並未 依約於92年7 月29日完工，而有違約情事，竟於「2003大鵬 灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗 收證明書」、「竣工報告表」、「工程驗收記錄」等公文書 上，對於「完工日期」記載為「92年7 月29日」、「逾期天 數：無」等不實記載，進而持以向基金會會計人員行使請款 ；而被告甲○○基於從事建築師業務之地位，於向建築主管 機關申請使用執照、建築執照時，明知對於完工、竣工日期 之事項，有據實填載並申報之義務，竟於申請該二項執照時 ，於其職務上所制作之使用執照申請書上填載本工程之開工 日期為92年8 月1 日、竣工日期為92年9 月20日、竣工被告 書上填載係於92年9 月30日竣工，再發函向基金會陳報於92 年7 月29日竣工，各有本院向屏東縣政府調閱本件工程之「
建築執照卷宗」、「使用執照卷宗」可憑，其二人顯各另涉 有刑法第213 條與公務員（丁○○）共同於公務員職掌之文 書上登載不實罪及第215 條之業務登載不實罪嫌，惟與本案 並無裁判上一罪之關係，尚非本院所得審究，應由檢察官另 行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王炳人
法 官 蔡嘉裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日 書記官 王鵬勝
附錄論罪法條：
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
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