臺灣士林地方法院民事判決 95年度簡上字第118號
上 訴 人 垣碩有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被上訴人 安捷綜合有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李國煒律師
複代理人 丁○○
上列當事人間給付貨款等事件，上訴人對於中華民國95年5 月17
日本院士林簡易庭94年度士簡字第892 號第一審判決提起上訴，
經本院於民國97年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但有因請求之基礎事實同一之情形不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第225 條第1 項第2 款定有明文。本件 上訴人於起訴時就其反訴遭被上訴人未按約履行及斷料部分 原依民法第226 條及公平交易法第31條為其請求權基礎請求 損害賠償，嗣於本院審理中則另追加民法第184 條第1 、2 項侵權行為及民法第231 條給付遲延損害賠償法律關係為其 訴訟標的，而被上訴人固當庭表示反對，然上開追加之請求 權基礎，仍以被上訴人之未履約及斷料等事實為請求的依據 ，是其據以對被上訴人請求負賠償責任之基礎事實尚屬同一 ，揆諸上開規定，上訴人追加侵權行為及給付遲延之損害賠 償法律關係為其請求權基礎，為法之所許。
二、被上訴人提起本訴主張：上訴人於民國94 年1月至7 月向被 上訴人購貨數批，貨款總計為新台幣（下同）1,452,193 元 ，嗣經扣款後，上訴人尚應給付被上訴人291,602 元，爰基 於貨款給付請求之法律關係，請求上訴人給付貨款291,602 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。上訴人則以：上訴人曾於94年5 月16 日 向被上訴人訂 購「XP100-35、1020mm×3000M 」之貨品，約定應於94年5 月31日交貨，然被上訴人迄94年6 月5 日仍未交貨，嗣雖經 上訴人取消該筆交易而解除該買賣契約，然因被上訴人遲未 履行交貨之義務，致上訴人不得不以較高價格購買相同的原 料而受有223,316 元之損失；又被上訴人自94年6 月起，亦 突然拒絕供應上訴人「XP75 -15」、「XP38-15 」等兩種原 料，致上訴人無法依約供貨於下游廠商，不得不以較高價格
購買相同的原料而受有80,108元之損失，上訴人因被上訴人 未依約履行所生損害共計303,424 元，被上訴人自應負賠償 之責，經與上開貨款債務抵銷，因損害賠償金額高於積欠之 貨款，上訴人自無庸再給付被上訴人前所積欠之貨款債務云 云，資為抗辯，原審命上訴人如數給付，上訴人提起上訴並 聲明：㈠原判決關於本訴部分廢棄；㈡以上廢棄部分，駁回 被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人在原審提起反訴主張：依上述，上訴人向被上訴人 訂購上開「XP100-35、1020mm×3000M 」貨品，被上訴人未 按期履行而給付不能致被上訴人遭受停料及被上訴人拒絕供 應上訴人「XP75-15 」、「XP38-15 」原料違反公交法第19 條依同法第31條受有損失合計為303,424 元，與上訴人應支 付被上訴人之貨款291,602 元抵銷後，被上訴人尚應給付上 訴人11,822元，為此，基於民法第226 條規定、公平交易法 第31條等，求為命被上訴人如數給付及自反訴狀繕本送達翌 日起至清償日止之法定遲延利息。被上訴人就反訴部分，則 以：上訴人固提出供貨的要求，但因被上訴人的上游廠商即 訴外人波利實業股份有限公司（以下簡稱波利公司）無塵室 整修暫時無法供貨，即已向上訴人拒絕供貨，兩造間並無契 約關係，其無交付貨物之義務等語，資為抗辯。原審駁回上 訴人之反訴，上訴人提起上訴就XP100-35部分追加依民法第 231 條之法律關係，就「XP75-15 」、「XP38-15 」，追加 依民法第184 條第1 、2 項請求賠償，並聲明：㈠原判決駁 回上訴人之反訴部分廢棄，㈡前項廢棄部分，被上訴人應給 付上訴人給付11,822元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。
四、被上訴人就上訴人之本訴及反訴之上訴，均聲明：上訴及追 加之訴均駁回。
五、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1、被上訴人起訴所請求的貨款為自94年1 月起至7 月止上訴 人訂購貨品所應給付之貨款共計1,452,193 元，被上訴人 於本院原審審理中因同意上訴人扣款後金額剩下為291,60 2元。
2、上訴人於94年5 月16日向被上訴人訂購「XP100-35、1020 mm×3000M 」，被上訴人嗣未交付此批貨品。 3、被上訴人自94年6 月起未供應上訴人「XP75-15 」、「XP 38-15 」等原料。
4、上訴人於95年5 月3 日原審言詞辯論期日就其主張303,42 4 元之損害向被上訴人請求貨款291,602 元以言詞主張抵
銷。
（二）爭執事項：
1、上訴人可否以被上訴人未於94年5 月31日給付「XP100-35 、1020mm×3000M 」而向被上訴人請求損害賠償？ 2、被上訴人自94年6 月起未供應上訴人「XP75-15 」、「XP 38-15 」是否係基於損害上訴人為目的而促使他事業對上 訴人斷絕供給致上訴人受有損害，應負損害賠償責任？ 3、上訴人上開的損害額是否可與被上訴人之貨款請求抵銷？ 4、上訴人是否得主張上開的損害額與被上訴人的貨款請求抵 銷後尚可向被上訴人請求11,822元？
六、本院得心證之理由：
（一）關於上訴人就本訴部分之上訴：
1、被上訴人主張上訴人於94年1 月至7 月向被上訴人購貨數 批，貨款總計為1,452,193 元，嗣於原審中被上訴人同意 上訴人扣款後，得請求之金額剩下為291,602 元，為兩造 所不爭執之事項，復有被上訴人於原審中所提出統一發票 、對帳單、出貨單各1 份在卷可資佐據，堪信為真實。 2、「XP100-35、1020mm×3000M」損害之抵銷： （1）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。又將要約擴張、限制或為其他變更而承諾 者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第153 條第1 項 、第160 條第2 項分別定有明文。再所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言，故若有特別情事，依社會觀念可認為 一定意思表示，單純的沈默亦可視為默示之意思表示， 最高法院29年度上字第762 號判例意旨可供參照。本件 上訴人主張關於「XP100-35、1020mm×3000M 」之訂貨 ，兩造曾於94年5 月16日完成締約，惟被上訴人未依約 履行，嗣上訴人乃於同年6 月5 日取消交易等情，提出 訂單2 紙為證（原審卷第149 、150 頁），被上訴人對 於上開訂單之真正並不爭執，並坦認接獲傳真，惟以上 游廠商波利公司無法供貨，拒絕該要約而否認雙方就該 批訂貨有締約之事實。然查：上訴人係於94年5 月16日 上午10時46分，以撥打0000000000之傳真電話號碼方式 ，傳真其編號為00000000號、訂貨日期為94年5 月16日 、交貨日期為同年月18日，品名為「XP100-35、1020mm ×3000M 」，數量為3,060 平方公尺（m2），每單位30 元，總價為91,800元，其上並註明「貨款月結90天」， 「確認無誤後請簽章傳回」等語的訂單（PURCHA SE O- RDER）1 紙，而被上訴人於接獲傳真後將該訂單交貨日
期更改為5 月31日，並在訂單上蓋收發章回傳予上訴人 ；然嗣於6 月5 日後的某日，上訴人因遲未收受該批訂 貨，乃在該訂單上註明「取消係延宕超過6/5 」等語， 並蓋「作VOID廢」章傳真予被上訴人乙節，有上開訂單 在卷足參，此據上訴人於本院審理中亦陳稱：「因為5 月16日給被上訴人，他們塗改後就回傳給我了。如果被 上訴人有貨的話，應該就要在5 月31日交貨。我們跟被 上訴人交易是每一筆大部分都會蓋章回傳給我們，並且 電話也會先回應給我們。關於江孟秦的證詞說『有告訴 我們無塵室在整修沒辦法交貨』部分，是回傳傳真之後 ，並沒有說5 月31日無法交貨，所以我認為被上訴人應 該要在5 月31日交貨才對」等語有關依兩造間長期連續 性之交易，上訴人縱未就被上訴人塗改後的傳真表示同 意，但該沈默已足表示接受之意明確，復有被上訴人所 屬會計人員江孟秦於原審中證述：「（問：該證物上交 貨日期五月三十一日是誰寫的？）是我寫的，當初對方 訂單進來時，我打電話去波利公司訂貨，對方公司說無 塵室正在整修，要到五月底才能生產…」，「（問：原 告之前與被告往來訂購單上都沒有蓋安捷公司的章，為 何證物八之一的訂購單上要蓋章？）如果有打電話要求 我們回傳，我們就會回傳…」等語有關於訂單上日期的 修改及蓋印公司章均係由被上訴人主動所為情節，與上 開訂單內容互核無訛，該部分證詞亦堪可佐據。是被上 訴人就系爭「XP100-35、1020mm×3000M 」訂單，是更 動交貨日期之要約意思表示，蓋印公司收文章以表收受 之意後，回傳予上訴人，雖上訴人並無就此更動交貨日 期之內容再加以確認表明接受並再回傳予被上訴人，惟 是否就要約之意思表示即需要回傳，雙方因多次交易已 未嚴格遵循彼此合意之形式，此經證人江孟秦復證稱： 「…依照我們和對方公司的習慣我們都沒有回傳，除非 對方要求。單據只是要了解被告需要的規格及品名…」 等語明確，且被上訴人據以向上訴人於原審中請求貨款 的訂單（原審卷第165 頁至174 頁），亦均無被上訴人 收文章以表明回傳之依據，且其中尚有由被上訴人逕自 更改數量者（原審卷第169 頁），是該部分證詞亦堪足 為憑。是認即使上訴人未就被上訴人更改交貨日期，然 彼此既已能充分了解該批訂貨的規格、數量、品名及交 貨日期等交易上的要點，參照上揭意旨，上訴人的沈默 已可視為對被上訴人更改交貨日期的新要約為默示的承 諾意思表示，堪認上訴人所主張關於「XP100-35、1020
mm×3000M 」之交付，兩造確於94年5 月16日完成締約 。
（2）惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合 於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最 高法院48年度台上字第481 號著有判例。上訴人復主張 因被上訴人屆期未履行上開貨物之交付，致因找尋替代 XP100-35材料而支出234,635 元，要求被上訴人應賠償 此部分損失，並提出統一發票3 紙為證，被上訴人對於 發票之真正並不爭執，但以上訴人並無損害可資判定為 辯。關於上訴人所提各該發票所證事項則據上訴人於審 理中陳稱：對於其所提卷附註明證物8-5 第一張發票（ 原審卷第153 頁）「在那段期間被上訴人沒有交貨，我 們就一直催被上訴人告知我們XP100-35他的實際拉力克 數，好讓我們去跟別的廠商用相同的克數去買相同的產 品，我們另外去買比較便宜。證物8-5 這一頁的發票是 我去買要給客戶試的原膜，我們向連由公司買品名『薄 膜418.8 公斤』單價94元，總金額是39367 元，由於我 們是含營業稅一起購買，所以是將39367 購買金額再乘 以1.05為41335 元作為購買價額」；對於證物8-5 第二 張發票（原審卷第154 頁），陳稱：「這是上離型膜的 費用，因為XP100-35是成品，Ｒ160 克數接近XP100-35 ，但是是原料，需要透過旭光薄膜公司加工製成離型膜 ，所以實際上旭光公司也是跟連由公司買原料，我們只 是直接向旭光公司購買加工過的貨品。這是用平方公尺 計算單價，買了5930平方公尺，單價為21. 2 元，金額 總計為125716元，再含稅計算後為（乘以1.05）132002 元」；對於證物8-5 第三張發票（原審卷155 頁）則陳 稱：「這是製成離型膜所需要的代工費，就是代工XP10 0- 35 、XP38-15 相近規格的這兩種離型膜的費用。XP 100-35這費用為49979 元乘以1.05（含稅）總價為5247 8 元」等語，惟依上訴人所述損害之原因，被上訴人遲 延給付系爭XP100-35貨品，為何上訴人即必須找尋XP10 0-35替代品並請他人代工？該關聯性並無法從上開3 紙 發票之記載即可知悉，亦即上訴人僅提出被上訴人給付 遲延後有另行購貨及請求他人代工所支出費用的證明， 但上訴人是否於向被上訴人訂購XP100-35後，被上訴人 遲延交貨前即已存在必須將該批貨物轉售予他人之證明 ，上訴人並未舉證以明，則參照上開判例意旨，縱認上 訴人確支出上開費用，亦無法判認被上訴人之遲延給付
系爭XP100-35貨品與上訴人上述費用支出間具有相當因 果關係，是上訴人該部分有生損害的主張尚屬無據。另 上訴人請求依民法第226 條規定受有損害部分，因所謂 給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言， 種類之債之標的物，苟非客觀上依一般社會觀念，已失 其存在，應不生給付不能之問題，上開系爭XP100-35貨 品之給付既僅指定數量及品名，尚未經特定，核屬種類 之物的給付，尚無給付不能可言，上訴人對於被上訴人 未如期給付系爭XP100-35貨品，即以給付不能損害賠償 之規定主張受有損害，亦顯於法未合。上訴人有關因被 上訴人給付遲延及給付不能所受損害抵銷的主張，並無 損害可資認定，自不應准許。
2、「XP75-15 」、「XP38-15 」損害之抵銷 上訴人又主張因被上訴人拒絕供應「XP75-15 」、「XP38 -15 」原料受有損失合計為80,108元，並要求與積欠被上 訴人上開貨款抵銷，惟上訴人關於系爭交易究係於何時與 被上訴人達成合意？應交付的數量為何？應於何時交付？ 為何產生上述損害，均未明確主張及舉證，已難認為真實 。再者，公平交易法第31條固規定：「事業違反本法之規 定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，然本件當 事人間純係私法上交易行為所生糾紛，已如上述，尚與事 業體危害市場秩序行為有間，又上訴人復未就被上訴人究 有何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為盡主張及 舉證之責，其因此受有損害之主張，自屬無據，不足為憑 。再上訴人復未就被上訴人究基於何作為義務不得拒絕供 給？其侵害行為態樣為何？損害為何？說明並舉證以實其 說，亦難判認被上訴人有民法第184 條第1 、2 項之侵權 行為責任，上訴人該部分受損害的主張，亦堪難為據。是 上訴人有關「XP75-15 」、「XP38-15 」損害抵銷之抗辯 ，亦不足採。
3、依民法第334 條第1 項規定：「二人互負債務，而其給付 種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債 務，互為抵銷」，然承前所述，上訴人對於被上訴人無可 資得抵銷之損害存在，其抵銷之抗辯當屬無據，應不足採 。
（二）關於上訴人就反訴部分之上訴：
1、上訴人主張因向被上訴人訂購上開「XP100-35、1020mm× 3000M 」貨品，被上訴人未按期履行致上訴人遭受停料及 被上訴人拒絕供應上訴人「XP75-15 」、「XP38-15 」原 料受有損失合計為303,424 元，與上訴人應支付被上訴人
之貨款291,602 元抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人11,8 22元。惟查：被上訴人並未因給付XP100-35遲延及給付不 能而受損亦未因被上訴人未供應「XP75-15 」、「XP38-1 5 」而合於公平法第31條或民法第184 條第1 、2 項致上 訴人受有可資認定之損害，已如上述，從而即不生債務不 履行、公平法、侵權行為之損害賠償責任，上訴人依債務 不履行、公平法、侵權行為法律關係請求被上訴人損害賠 償，洵屬無據，不應准許。
（三）綜據上述，本件上訴人對於被上訴人並無可資抵銷之原因 及損害可言。從而，被上訴人請求上訴人給付291,602 元 及法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。上訴人反訴請求 被上訴人給付11,822元及法定遲延利息，為無理由，不應 准許，原審因而為上訴人敗訴之判決並無違誤，上訴人上 訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，本訴及反訴之上訴均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 方彬彬
法 官 古振暉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日 書記官 楊錫芬
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