臺灣士林地方法院刑事判決 96年度訴字第1166號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林孝甄律師
被 告 甲○○
選任辯護人 張瑞釗律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
96偵字第10431號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月。又共同持有第一級毒品海洛因，處有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因參拾肆包（總淨重拾貳點壹公克，驗餘淨重拾點玖壹公克）、海洛因壹瓶（淨重貳拾陸點參柒公克）沒收銷燬，包裝海洛因用之外包裝參拾肆個、塑膠瓶壹個、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹個均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案之海洛因參拾肆包（總淨重拾貳點壹公克，驗餘淨重拾點玖壹公克）、海洛因壹瓶（淨重貳拾陸點參柒公克）均沒收銷燬，包裝海洛因用之外包裝參拾肆個、塑膠瓶壹個、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹個均沒收。
甲○○公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，且為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品， 不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥及第二級毒品安非他命之犯 意，於民國96年5 月18日凌晨0 時35分許，在臺北市大同區 ○○○路4 段22巷13號2 樓轉讓第二級毒品安非他命2 包（ 合計淨重0.2 公克）與江志祥。
二、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有，竟與甲○○基於共同持 有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，集資新臺幣（下同）10,0 00元，由甲○○於96年8 月16日凌晨（起訴書誤載為96年8 月15日），在臺北縣淡水鎮，向真實姓名年籍不詳綽號「老 仔」、「阿來仔」之成年男子購入第一級毒品海洛因後，放 置2 人投宿之臺北縣大同區○○○街51號彰化旅社506 室， 而共同非法持有之。嗣於同日上午8 時許，為警在上址查獲 ，並當場扣得如附表所示之物。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲：證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及 第158 條之5 第1 項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳 述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述 者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而 審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除 具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許 性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者， 例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情 形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日 傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述 以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事 訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供 述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人 到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞 審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦 已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其 他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私 人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為 判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗， 而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相 符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資 格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強 化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所 為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符 部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定 被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴 訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、 製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可 取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格。經查：被告 乙○○、甲○○業經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問 程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其2 人於警詢所為供述 ，當然已取得作為證據之資格，相符部分，固有證據能力， 而其不符部分倘經本院於斟酌其供述作成環境、外部狀況， 認有特別可信者，當亦有證據能力，核先敘明。
被告乙○○於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證情 形，證述之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，揆諸刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，依法應有證據能力。 本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述 （包括言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告乙○○、 甲○○及其選任辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於 本院準備程序及審判期日均表示同意作為證據使用（見本院 卷第50頁及及第76頁），本院審酌上開證據製作時之情況， 並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，應認該等供述證據均有證據能力。
乙、實體部分
壹、被告乙○○
事實部分：
被告乙○○非法轉讓禁藥及第二級毒品安非他命予江志祥之 事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人江志祥於警詢中 證稱：係於96年5 月18凌晨0 時11分58秒以其住處電話0000 0000撥打「妹仔」即乙○○行動電話0000000000，向乙○○ 要安非他命，通話內容所稱「小姐」就是指安非他命，後來 乙○○於同日凌晨0 時35分送2 包安非他命至其住處等語相 符（見偵卷第22頁），復有江志祥手機通訊錄中顯示乙○○ 綽號「妹妹」行動電話號碼翻拍照片（見偵卷第24頁）及乙 ○○行動電話通訊監察譯文1 紙（見偵卷第28頁）在卷可佐 ，是被告乙○○該部分自白與上揭證據資料相符，被告乙○ ○此部分自白應可採信，其轉讓禁藥及第二級毒品安非他命 部分之犯行，可堪認定。
事實部分
訊據被告乙○○固坦承持有扣案之第一級毒品海洛因之事實 ，惟辯稱：是供自己施用等語，然查：
㈠扣案送驗檢品海洛因34包，內含第一級毒品海洛因成分， 合計淨重10.91 公克（空包裝總重8.91公克），純度27.5 5 ％，純質淨重3.01公克；送驗檢品海洛因一瓶含微量海 洛因淨重26.37 公克（空包裝重12.4公克）純度以0.50％ 計算，純質淨重約0.13公克，有法務部調查局96年10月1 日調科壹字第096230704710號鑑驗書1 紙在卷可稽（見本 院卷第33頁）。
㈡被告乙○○雖以扣案之海洛因係供自己施用等語為辯解， 且被告乙○○於96年8 月16日為警採集尿液送驗結果，亦 呈鴉片類陽性反應，有臺灣鑑驗科技股份有限公司96年9 月5 日CH/2007/81779 號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙可據 （見偵卷第133 頁）。惟查，被告乙○○於偵查及本院審
理中皆供稱：與甲○○合資1 萬元購買扣案之海洛因，於 被抓前2 天交錢與甲○○，甲○○買回來時其在睡覺，查 獲當日早上7 時許起床後才看到扣案之海洛因，是時甲○ ○尚在睡覺，其下樓買早餐時遇到警察，警察詢問其房號 並進入房間，查獲扣案海洛因等語（見偵卷第90頁、本院 卷第110 頁），是依被告乙○○前開供詞，可見被告乙○ ○尚未及施用扣案之海洛因，即遭搜索扣押，尚難認扣案 之海洛因可為被告乙○○施用海洛因之犯行所吸收，被告 乙○○持有海洛因之犯行，至為明確，應予依法論科。 論罪科刑之理由：
㈠按安非他命類藥品業經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛 署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告 列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第 1 項第1 款）之禁藥管理，不准登記藥品且禁止使用在案； 嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉 藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定 之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條 例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品） 及毒品危害防制條例第2 條之第二級毒品，但上開列入藥事 法禁藥之管理迄今並未解除，是轉讓屬安非他命類之行為， 同受毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之規範，而毒品危害防制 條例第8 條第6 項另規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其 刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依上開法律明文授權 之規定，行政院93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量 者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：……二、第二級毒 品：淨重10公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之 毒品重量。」經查，本件被告乙○○轉讓安非他命予江志祥 之數量為0.2 公克，為被告供認不諱，是以轉讓數量未達上 開加重法定刑之標準，復以毒品危害防制條例第8 條第2 項 係於92年7 月9 日總統令修正公布，並於93年1 月9 日施行 ，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，被告既無法定加重其刑之事由，已如上述，而藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，係於93年4 月21日修正公布，同 年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，2 者相較 ，藥事法之處罰為後法且法定刑較重，依法條競合關係，應 適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核 被告乙○○事實所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。就事實所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品罪。就此部分之犯行與被告甲○○有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。又毒品危害防制條例第11條第 4 項規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ， 其標準由行政院定之，依行政院於93年1 月7 日發布之「轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持 有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下： 一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重 10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱 淨重，指除去包裝後之毒品重量。」本件被告乙○○持有之 第一級毒品海洛因34包（總淨重12.1公克，驗餘淨重10 .91 公克）、第一級毒品海洛因1 瓶（驗餘淨重26.37 公克）， 其重量皆達上開加重規定之適用，應加重其刑。 ㈡公訴人固被告乙○○就事實部分，係與被告甲○○共同涉 犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒 品罪嫌，然查：
⒈按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬 致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定 須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全 部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用 ，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。最高法院96年臺 上字第7032、5137號等判決可資參照。次按，毒品危害防 制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係 指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後 始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言 。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成 立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴 格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵 其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。最高法院復著 有96年度臺上字第1772、95年度臺上字911 號判決可資參 考。
⒉公訴意旨認被告乙○○與甲○○共同涉有意圖販賣而持有 第一級毒品海洛因犯行，無非係以被告乙○○於偵查中自 白及其作為證人所為不利被告甲○○證言、0000000000通 訊監察譯文及扣案物品為主要論據。訊據被告乙○○、甲 ○○均堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯 行，被告乙○○辯稱：扣案海洛因是與甲○○合資購入自
己施用的等語；被告甲○○辯稱：扣案海洛因是與乙○○ 合資購入自己施用的，通訊譯文中之「淡水阿德」之欠款 是記載賭債欠款，聯絡帳冊上的人是搭乘其計程車之客人 ，磅秤是用來分裝海洛因供各次施用等語。
⒊經查：被告乙○○固於偵查中為認罪之表示，並結證稱： 0000000000是伊與甲○○使用之電話，甲○○賣毒品海洛 因給別人，伊幫甲○○接電話，轉告甲○○何人打電話來 要多少毒品，陪甲○○去交易等語（見偵卷第94頁至第95 頁）。惟被告乙○○於本院審理中即堅詞否認有何意圖販 賣而持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案海洛因是與 甲○○合資購入自己施用的等語，是被告乙○○於偵查中 所為自白，既與其於本院到庭後之陳述有異，其先前自白 之可信性、真實性即非無疑，仍應輔以其他證據，始得認 定被告確實存有販賣意圖。
⒋觀之卷附被告2 人使用之0000000000行動電話監聽譯文（ 譯文內容見偵卷第54至58頁），茲摘錄重要之譯文內容如 下（代號A 為被告2 人持有之0000000000行動電話，代號 B 為通話對象）：
⑴時間：96年8 月5 日上午11時19分26秒；B 為淡水阿德 ，0000000000
A ：謂怎樣。
B ：先拿一千元（藥）來給我止一下、我四點多才拿 好不好我在家。
⑵時間：96年8 月5 日上午12時5 分45秒；B 為阿發， 0000000000
A ：謂
B ：（女）妳哪位。
A ：我阿發我要一張（1千）
B ：（女）來泰山好嗎
A ： 什麼。
B ：（女）妳過來泰山。
A ：太遠了。
B ：（女）我就在泰山
A ： 什麼時候回來。
B ：（女）我不知道他在睡覺
A ：泰山那麼遠免了時間
B ：（女）好
⑶時間：96年8 月5 日上午12時12分4 秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：謂：快要死了
B：（女）妳可以過來嗎。
A ：我現在不能過去。
B ：（女）他現在在睡覺
A ：睡覺死了、他起來趕快叫他打給我
B ：（女）他剛睡而已。
A ：你們在哪裡。
B ：（女）五股、泰山
A ：我沒辦法去到你們那裡1 千塊而已去回來救沒了 B ：（女）他在睡覺我不知道
A ：好拉。
⑷時間：96年8 月5 日上午12時31分55秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：謂：不然妳先3 千塊藥給我4 點半才來去德行東 路那邊收好嗎。
B ：（女）可是他在睡覺我沒辦法作主。
A ：他幾點會起來4點多會不會起來。
B ：（女）應該會起來我叫他。
A ：4點多一定要幫我送過來。
B ：（女）在那邊。
A ：德行東路宗承路。
B ：（女）在士林。
A ：是。
⑸時間：96年8 月5 日上午12時49分50秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：妳在泰山哪裡。
B ：（女）他說風尚旅館。
A ：在泰山嗎。
B ：（女）在二省道附近
A ：什麼旅館。
B ：（女）風尚。
A ：從這邊坐計程車過去很貴。
B ：（女）看妳要不要等他起來。
A ：先拿1 千塊也可以先度一下風尚二省道那邊怎麼 找就在泰山嗎。
B ：（女）對阿。
A ：妳看一下打火機有沒有地址。
B ：（女）我們是在附近不在旅館。
A ：妳有沒有目標。
B ：（女） 沒有。
A ：妳問他一下。
B ：（女）他在睡覺。
A ：就說風尚就知道了嗎
B ：（女）是
⑹時間：96年8 月5 日上午12時55分0 秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：謂。
B ：（女）妳到中港西路。
A ：中港西路。
B ：（女）對。
A ：好。
⑺時間：96年8 月5 日下午1 時4 分32秒；B 為淡水阿 德，0000000000
B ：我在二省道找不到。
A ：（女）你到中港西路。
B ：是什麼路。
A ：（女）中港西路。
B ：好。
被告乙○○與「阿發」、「阿德」間雖有談及欲以若干 價格進行交易之情，然被告乙○○與阿發通話之結尾為 「泰山那麼遠免了」，則被告甲○○、乙○○是否有進 一步與之交易，尚有疑問。再被告乙○○與「阿德」之 對話，也不能確定二人間是否已談妥毒品交易之數量及 價格之內容，參以被告乙○○到庭證稱：曾經送毒品給 阿德，但不曾收過阿德的錢，前開譯文係因為阿德說他 身體不舒服，一直打電話來煩，譯文中提到睡覺之人為 甲○○，阿德雖於譯文中要求4 點多送到德行東路和忠 誠路口，但其因為沒有交通工具，所以後來沒有送去， 阿德亦沒有到其與被告甲○○投宿之泰山鄉風尚會館找 他們等語（見本院卷第114 至117 頁），故前揭監聽譯 文內容除均隱諱不明，而有多樣可能性外，本件經檢察 官傳喚0000000000電話申請名義人吳超升到庭後證稱： 沒有申請0000000000號行動電話門號，綽號也不叫阿德 或淡水阿德，曾經遺失過身分證等語（見偵卷第118 、 119 頁），而難以查證被告乙○○所陳是否屬實，單憑 前揭監聽譯文，並無從勾稽被告乙○○供述之信憑性。 況司法警察機關聲請核發通訊監察書之目的，本在藉此 發現真實，如從其通話內容可作為擬定進一步偵查作為 之規劃時，仍應繼續偵查，就本件而言，司法警察機關 如於監聽時發現被告於電話中所談交易確有可疑，本應 依其電話中所陳述之交易地點前往查處伺機捕獲被告並
搜扣相關犯罪事證。惟全卷並無發現被告乙○○、甲○ ○經警於販賣海洛因現場逮捕之資料，僅欲憑被告乙○ ○之電話通話內容認定其販賣海洛因之犯行，而未依通 話內容詳為追查，亦非司法機關核發通訊監察書之本意 。即此，殊難僅憑語意誨暗不明之電話監聽紀錄及譯文 遽論被告乙○○、甲○○有共同意圖販賣而持有第一級 毒品海洛因之犯行，亦不足以擔保被告乙○○偵查中所 為不利於己及被告甲○○之陳述，確與事實相符。 ⒌復參諸被告2 人購入之海洛因之時點，為查獲當日即96年 8 月16日之凌晨，甲○○購入海洛因後返回彼等投宿之彰 化旅社、分裝海洛因時，乙○○皆在睡覺，甲○○分裝完 畢後因疲累入睡，乙○○於該日上午7 時許起床後，始悉 甲○○業將合資購入之海洛因置放桌上，爾後乙○○下去 買早餐，於該日上午8 時許為警察搜索查獲等情，比較前 開購入時點及查獲時點，僅間隔數小時，乙○○知悉購入 海洛因不久，即遭警方查獲，時間相距甚至短於1 小時， 且2 人於該期間內曾先後處於睡眠狀態，是難認短短數小 時之間隔，被告乙○○就本案扣得海洛因之主觀意思於購 入時點（查獲當日凌晨）係基於非營利目的，知悉購入後 （當日上午7 時許）至查獲時點前（當日上午8 時），即 轉變意思、起意出售所持有毒品；亦難認被告甲○○之主 觀意思於購入時點起（查獲當日凌晨）至查獲時點（當日 上午8 時），從非基於營利目的購入，爾後轉變意思、起 意出售所持有之毒品以營利，公訴人雖認被告2 人就扣案 海洛因係基於意圖販賣而持有，然未舉證被告2 人有上開 主觀意圖轉換等情，故難認被告2 人係基於營利、販賣意 圖持有扣案之海洛因。
⒍被告甲○○雖不否認扣案之分裝袋60個及電子磅秤1 個為 其所有，然供稱：分裝袋係為分裝扣案毒品供日後分次施 用，電子磅秤係要將合資購入之毒品分成一人一半等語（ 見本院卷第166 頁），故就扣案物品部分，僅能佐證被告 2 人確有持有毒品犯行，無法進一步證明被告2 人係基於 販賣意圖而持有扣案之海洛因。
⒎綜合上述，扣案分裝袋、電子磅秤之物證、上開監聽譯文 均無從佐證被告乙○○於偵訊中所為自白及證述，復無其 他積極證據可佐，是乙○○於偵查中所為自白及證述均不 足為被告2 人有意圖販賣而持有第一級毒品罪之積極證明 ，被告乙○○、甲○○所辯：無販賣之意圖等語，應可採 信。被告乙○○之行為僅成立持有第一級毒品海洛因罪， 起訴法條應予變更。
㈢爰審酌被告乙○○無償轉讓禁藥及第二級毒品安非他命予江 志祥，助長禁藥及毒品之流通泛濫，且明知法令明文禁止持 有第一級毒品海洛因，竟購入數量頗多之海洛因而持有之， 對社會秩序危害甚鉅及被告乙○○之品行、犯罪之動機、目 的、手段及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並定其應執行之刑。
㈣扣案之海洛因34包（總淨重12.1公克，驗餘淨重10.91公克 ）、海洛因1 瓶（驗餘淨重26.37 公克），屬第一級毒品， 不問是否屬犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，予以宣告沒收銷燬之。至扣案之包裝第一級毒品 海洛因之外包裝34個、塑膠瓶1 個，均有防止毒品裸露、散 逸之功能，且既與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離 ，而無法個別宣告沒收之情事，然該等用品及其他扣案之分 裝袋60個、電子磅秤1 臺，均為被告乙○○、甲○○共同所 有或被告甲○○所有供被告2 人分裝、共同持有第一級毒品 海洛因所有之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，沒收 之。至扣案之安非他命11包（毛重38.8公克，淨重26.3公克 ）、摻食吸管、24,000元、行動電話（含SIM 卡）3 具、行 動電話（未含SIM 卡）1 具、帳冊1 本、聯絡名單1 紙，與 本案並無關連，並非本案應沒收之違禁物，爰不另為沒收之 諭知。
貳、被告甲○○
公訴意旨略以：被告甲○○於同年8 月15日與乙○○集資10,0 00元，由甲○○前往臺北縣淡水鎮某處，向真實姓名年籍不詳 綽號「老仔」及「阿來仔」之成年男子購入第一級毒品海洛因 後，持之分裝，意圖販賣而持有該第一級毒品海洛因。嗣於同 年8 月16日上午8 時許，為警在臺北市大同區○○○路51號彰 化旅社506 室內查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因34包（總 淨重12.1公克）、第一級毒品海洛因1 瓶（淨重26.3公克）、 分裝袋60個、電子磅秤1 臺。因認被告甲○○涉犯毒品危害防 制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第303 條第1 款定有明文。本件檢察官起訴被告甲○○犯罪之 罪名雖係毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第 一級毒品罪，惟此部分尚不能認定被告甲○○犯罪，業如前述 ，而意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第11條第1 項之持有第 一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本犯罪事實，僅前者 之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，故縱認被 告並非意圖販賣而持有第一級毒品，但其持有第一級毒品之行 為，既經起訴，法院自應審理（最高法院89年臺上字第2235號
判決參照）。經查：被告甲○○於96年8 月16日為警查獲時， 持有之物品，經鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因，已如前述 ，且為被告甲○○所是認，被告甲○○有持有第一級毒品之行 為應堪認定。惟查：被告甲○○自承於向「老仔」、「阿來仔 」購得第一級毒品海洛因後，有施用第一級毒品等語（見本院 卷第101 頁），且被告甲○○查獲時尿液檢驗結果亦呈鴉片類 陽性反應，有臺灣鑑驗科技股份有限公司96年9 月5 日CH/200 7/81778 號濫用藥物尿液檢驗報告可據（見本院卷第47頁）， 其低度之持有毒品犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，如其 施用毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消 滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處 罰。本件被告甲○○持有扣案毒品海洛因之行為，業經本院以 96年度毒聲字第407 號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之 傾向，而經本院再以96年度毒聲字第507 號裁定送強制戒治， 業經本院調閱卷宗查核屬實。依毒品危害防制條例第23條第1 項規定，於強制戒治期滿後，應即釋放，由檢察官為不起訴之 處分，故被告甲○○施用第一級毒品之犯行係持有第一級毒品 之高度行為，兩者為實質上一罪關係，持有第一級毒品之行為 應為施用第一級毒品之行為所吸收，而其施用第一級毒品部分 現既強制戒治中，且依法應為不起訴處分，則檢察官就本件被 告甲○○單獨持有毒品起訴，其起訴之程序自屬違背規定，揆 諸前揭說明，自應為不受理之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1 款、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法11條、第28條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日 刑事第七庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 周群翔
法 官 許碧惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日附錄所犯法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4 項
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
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│查獲時間│查獲地點│扣案物 │應沒收銷毀│應沒收之物 │不另為沒收諭│
│ │ │ │之物 │ │知之物 │
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│96.8.16 │臺北市西│海洛因34包、│⒈海洛因34│⒈包裝海洛因用│摻食吸管、新│
│ │寧北路51│海洛因1 瓶、│ 包（總淨│ 塑膠袋34 包 │臺幣24000 元│
│ │號（彰化│安非他命11包│ 重12.1公│⒉包裝海洛因用│、行動電話（│
│ │旅社506 │、電子磅秤、│ 克，驗餘│ 塑膠瓶 │含SIM 卡）3 │
│ │室） │分裝袋60個、│ 10.91 公│⒊電子磅秤1個 │具、行動電話│
│ │ │吸食器1 個、│ 克） │⒋分裝袋60個 │（未含SIM 卡│
│ │ │摻食吸管、新│⒉海洛因1 │ │）1具 │
│ │ │臺幣24000 元│ 瓶（淨重 │ │ │
│ │ │、行動電話（│ 26.37公克│ │ │
│ │ │含SIM 卡）3 │ ） │ │ │
│ │ │具、行動電話│ │ │ │
│ │ │（未含SIM 卡│ │ │ │
│ │ │）1 具 │ │ │ │
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│96.8.16 │甲○○駕│帳冊1 本、聯│ │ │帳冊1 本、聯│
│ │駛572-EX│絡名單1張 │ │ │絡名單1張 │
│ │營業用小│ │ │ │ │
│ │客車內 │ │ │ │ │
└────┴────┴──────┴─────┴───────┴──────┘