臺灣基隆地方法院民事判決 97年度簡上字第15號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 謝震武 律師
王嘉翎 律師
上列當事人間請求返還房屋買賣價金等事件，上訴人對於97年2
月27日本院基隆簡易庭96年度基簡字第840號第一審判決提起上
訴，本院第二審合議庭於97年6月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟肆佰陸拾元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、事實概要（兩造主張及聲明概要）
一、上訴人在原審起訴主張：上訴人於96年6月30日，經由永慶 不動產基隆廟口加盟店之員工即證人曾阿興介紹，簽立買賣 契約書（下稱系爭契約），購買被上訴人所有之門牌號碼基 隆市○○區○○路54之1號2樓之房屋（下稱系爭房屋），上 訴人並將支付之新臺幣（下同）340,000元，存入僑馥建築 經理股份有限公司之信託專戶，當日亦支付仲介費34,000元 。惟簽約後，始發現系爭房屋樓下為麵條食品加工廠（下稱 系爭工廠），系爭工廠凌晨4點即開工製造生產麵條，因而 產生居家安全顧慮、噪音、震動、異味等，已構成重大瑕疵 ，惟被上訴人及仲介公司並未如實告知上訴人，使上訴人在 不知情之情況下，簽立系爭房屋買賣契約。故上訴人在發現 此重大瑕疵後，隨即通知證人曾阿興及處理系爭房屋買賣之 代書即訴外人邱顯州，並轉通知被上訴人。嗣後上訴人、證 人曾阿興、訴外人邱顯州及被上訴人曾進行協商，並詢問證 人曾阿興為何在不動產說明書上未記載且未告知此一瑕疵， 而僅告知上訴人及上訴人配偶：「房屋對街是公家單位，非 常安靜且好停車。」。關於此一詢問，證人曾阿興答以：「 仲介公司也不知道該房屋樓下是清晨4點即開工之麵條食品 加工廠，因為被上訴人也沒有告知仲介公司。」等語，該次 協商未果後，被上訴人即寄發存證信函與上訴人，要求上訴 人繼續履約，惟未談及如何處理此一瑕疵，並言明系爭工廠 之生產運作並不會影響到週遭鄰居生活。後上訴人亦寄發存 證信函告知解除系爭契約及返還上開已給付之價金，惟被上 訴人此時復以存證信函表示上訴人違約，將解除系爭契約並 沒收已付款項。上訴人後申請於96年9月31日在基隆市政府 中正區公所調解委員會進行調解，惟被上訴人並未出席，致
使調解不成立，為此依民法第359條之規定請求解除系爭契 約及返還已支付之價金340,000元。原審就上訴人之請求， 主張之噪音、震動、粉塵及污染並非重大瑕疵，和上訴人不 能證明，且被上訴人亦未保證系爭房屋週遭環境具有安寧之 條件及品質，而認上訴人之訴為無理由，判決上訴人敗訴， 上訴人就前開敗訴判決聲明不服，提起本件上訴，聲明請求 ：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人340, 000元。上訴人除援引第一審之陳述外，並補充陳述略以：（一）依民法第88條，撤銷「意思表示」，回復原狀，返還定金 。
１、系爭房屋與樓下違規存在的系爭加工廠是同建號的建物 （且是國宅住宅區），是公寓大廈管理條例所規範的關 係，彼此利害與共、關係密切。該工廠每日凌晨四時開 工，產生噪音、震動及污染會嚴重影響到系爭房屋之一 般住家居住。一般人都不願意在未被告知或是不知情的 情況下，簽約購買此等條件房屋。原審對於上訴人主張 噪音事實之錄音帶、電動機發出震動之學理依據、污染 之照片及仲介公司未出示出售房屋時之廣告資料（證人 向承審法官稱該資料已刪除）等情，非但不予採信，且 於被上訴人訴訟代理人以該聲音類似摩托車噪音之情況 下，卻認為上訴人舉證不夠明確、客觀之抗辯。又對於 震動及污染部分，被上訴人未提出任何抗辯，原審卻未 採認上訴人之主張，實令上訴人難以信服。另請求法院 命被上訴人提供系爭房屋網站上原銷售廣告網頁內容， 及如法院認為必時得囑託具有公信力之機構進入屋內測 量噪音數據，藉以釐清該瑕疵是否重大及被上訴人是否 保證系爭房屋之品質。
２、被上訴人委託仲介公司出售該系爭房屋時，所出具的不 動產說明書，並未記載上述狀況；被上訴人與仲介公司 亦 未曾口頭告知上述狀況，致上訴人因不知情而簽下 該房屋買賣契約。上訴人與被上訴人所簽的契約，目的 是為了購買有一般住居條件的房子，房屋是否具有此等 住居條件，是購屋交易上非常重要的，而系爭房屋顯已 無法達到此契約目的，亦非上訴人當初簽約購買該屋的 意思。因此依民法第88條，上訴人為意思表示之撤銷。 而被上訴人對上述狀況，知之甚稔，卻隱匿且從未告知 （依系爭房屋最近二年的水電費資料研判，被上訴人等 一家4口應未如其所言住於系爭房屋，且該棟公寓現僅4 樓有人居住，顯見連被上訴人自己都不願和工廠為鄰生 活，而工廠外牆上的工廠名稱係購屋糾紛發生後才漆上
的。）。因此，不知情的過失原因，顯非在上訴人身上 。
（二）縱認不得依錯誤等相關規定而行使撤銷權，不得依民法第 74 條，因輕率、無經驗而為給付之約定，向法院聲請撤 銷法律行為或減輕給付。蓋因：被上訴人委託仲介公司出 售系爭房屋，其樓下存在凌晨4時開工的工廠。仲介公司 從未告知上訴人此情況（詳仲介公司證人曾阿興於97年2 月13 日一審庭訊的證詞）；被上訴人提供的售屋資訊亦 完全無隻字片語提及此情況。而且被上訴人與仲介公司帶 上訴人前往看系房屋時，該工廠均是鐵門深鎖。上訴人又 如何得知？簽約時被上訴人與仲介公司亦未讓上訴人如契 約書上所述本契約書內容業經買賣雙方於簽約日前事先審 閱至少5日，上訴人是在簽約當時才看到該契約書內容， 亦即是在輕率及無經驗的情況下，輕信該知名仲介公司（ 永慶不動產）的仲介品質，未注意到系爭房屋樓下是凌晨 四時開工的工廠（相信一般人也不易注意及此），簽下契 約而為給付之約定，此對上訴人顯失公平，因此請求依民 法第74條撤銷其法律行為，或減輕其給付。
二、被上訴人則請求駁回上訴，並除援引第一審之陳述外，補充 陳述略以：上訴人以系爭契約標的之房屋所在1樓為麵條食 品加工廠，該廠之噪音為系爭買賣之瑕疵為由，而主張解除 兩造買賣契約，請求被上訴人返還價金340,000元，業經原 審認非屬瑕疵，且兩造亦未有約定保證安寧品質等理由，駁 回上訴人之請求，原審之理由並無任何違誤之處。上訴人於 上訴時變更其主張，依民法第88條撤銷錯誤意思表示及依同 法第74條主張因輕率無經驗而撤銷其法律行為或減輕給付。 惟本件並無二者之適用。蓋因：被上訴人從未隱瞞系爭房屋 1樓為麵條食品加工廠，且上訴人前後至少看過該屋5次，對 該屋內外狀況及環境，應有一定程度之了解，而兩造並未約 定系爭房屋應具有安寧之品質，上訴人事後反悔不買，乃出 於上訴人主觀動機之改變，非但不得以錯誤為由主張撤銷其 意思表示，更不得依民法第74條規定主張輕率無經驗。又民 法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者 而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別，最高法院51 年臺上字第331號判例著有明文；且按動機錯誤者，乃意思 表示緣由之錯誤，即表意人在其意思形成之過程中對於就其 決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確 。動機存在於內部，非他人所得窺知，自不許表意人主張撤 銷，而害及交易安全（臺灣桃園地方法院86年度訴字第217 號判決）。是上訴人顯然至多僅為動機錯誤，不得依民法第
88條主張意思表示錯誤而撤銷。
貳、兩造之不爭執和爭執之事項
一、不爭執事項
１、兩造確有經由證人曾阿興仲介簽立系爭契約。 ２、上訴人已支付部分買賣價金340,000元。二、爭執事項
系爭房屋之出賣有無就系爭房屋為住居環境安寧之品質保證 ，成為系爭房屋有不合出賣人品質保證之瑕疵，且因受誤信 環境安寧而為買受之錯誤意思表示且已依法撤銷系爭買賣， 並且系爭買賣是否仲介人乘其急迫、輕率、無經驗，使上訴 人為系爭買賣價金之給付、為系爭買賣之約定？參、本院對兩造爭執事項之判斷
一、按對於買賣標的物，如出賣人有針對買賣標的物之品質為保 證時，出賣人固即有依其品質保證之內容負有依該品質保證 之債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不 完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給 付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人 給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之 點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責 於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給 付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人 證明之。然關於品質保證之約定有無，當事人有爭執時，除 有特別事由外，應由買受人負舉證責任。經查，本件系爭買 賣契約，上訴人主張系爭買賣出賣人應就系爭房屋為住居環 境安寧之品質保證，然兩造間之系爭買契約上並任何此項保 證之約定，上訴人上訴後主張系爭買之仲介公司確於出售系 爭買賣於網頁上之廣告，確有為系爭房屋為住居環境安寧之 廣告文字，應視同系爭買賣契約內容之一部，然經本院函請 鴻運通股份有限公司，將系爭房屋買賣原始廣告之電磁紀錄 重新轉化為與原網頁相關之畫面檢送本院，核關其內容，亦 無任何與環境安寧相關之文字，自無可信，原審亦就上訴人 主張證人曾阿興對其表示系爭房屋附近十分安寧，而被上訴 人在旁聽到並未做任何補充或陳述，是被告有明知不實而不 告知物之瑕疵存在乙節，因為被上訴人所否認，並以其未向 原告或仲介人員保證系爭房屋具有安寧品質，亦未隱瞞或欺 騙等語抗辯一事，經本院原審依上訴人聲請通知證人即仲介 人員曾阿興到庭證稱：「（問被告即被上訴人出賣系爭房屋 時，是否有保證系爭房屋所坐落的位置沒有任何噪音干擾？ ）沒有。」、「（問原告即上訴人欲購買系爭房屋時，是否 有向你或向賣方詢問系爭房屋坐落位置具備安寧條件？）沒
有。」、「（問原告要你們公司購買系爭房屋時，是如何詢 問系爭房屋的條件？）原告只有詢問我樓層、地點，之後我 就陪同原告去看房子。」、「（問你陪同原告去看過幾次？ ）我陪同原告跟他太太總共看了五次。」等語（詳見原審卷 67頁至70頁），可徵被上訴人並未向上訴人或仲介人員保證 系爭房屋週遭環境具有安寧之條件或品質，證人曾阿興所述 難為有利於上訴人之認定，且上訴人復無法提出具體事證證 明被上訴人有向其保證系爭房屋週遭環境具備安寧之品質或 條件，而為上訴人上開主張不可採之認定，認定自屬適法。二、關於系爭房屋是否有滅失或減少價值、減少通常效用或契約 預定效用之瑕疵，使上訴人得請求減少價金，並因此得向被 上訴人請求返還系爭上訴人交付之金錢？原審判決就此為上 訴人此部分之主張於法無據之判斷理由要以：按物之出賣人 對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受 人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常 效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者， 不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定 ，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金 ，民法第354條第1項及第359條前段固有明文。又所謂物之 瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當 事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者 ，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特 定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者， 亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨可資參照） 。上訴人起訴主張系爭房屋樓下有系爭工廠，故有噪音、震 動、異味等重大瑕疵，而系爭工廠開工時所產生的噪音，於 現場窗外防火巷以噪音計連續量測，量測期間的最大噪音 值為83分貝，並提出噪音量測時間圖及照片為證；被上訴 人則以該量測地點並不客觀，且迴音音量會因系爭房屋內部 是否擺設物品而有不同等語置辯。經查，噪音之界定，往往 因人主觀感受、距噪音來源之距離與位置、其間障蔽物之態 樣等狀況不同而有認知上之差別，本件上訴人所測量地點係 在系爭工廠之防火巷外，並非在系爭房屋內部進行量測，且 非經由公家或公正測量單位藉由標準儀器進行噪音檢測，以 客觀、可量化及標準化之測量結果認定系爭工廠開工生產時 運轉之聲響是否構成侵擾居家安寧之噪音，是其所提測量結 果能否採為認定侵擾居家安寧之噪音，已有疑義；況縱使確 有噪音，惟衡諸當前社會通常交易觀念，房屋週遭環境，固 為購屋者考量是否購買之參考因素之一，然此並非買賣契約 之內容，蓋每一購屋者對於房屋週遭環境所產生音量之忍受
度各不同，而房屋出賣人亦無法掌控週遭環境的變動，除非 購屋者對於購屋環境之音量有特別要求，並在買賣契約中對 此加以載明，否則房屋出賣者只需就其欲出售之房屋確保具 有適合居住使用之通常效用即可。本件兩造所簽立之系爭契 約中，既未就系爭房屋週遭環境之音量為特別之約定，原告 復未對系爭房屋本身之建物品質有何疑義，為兩造所不爭執 ，揆諸前揭說明，難認上訴所稱之噪音為系爭房屋本身之瑕 疵。此外，上訴人對其主張震動、粉塵及污染等，復未舉證 以實其說，是其主張系爭工廠開工時所產生之噪音、震動、 粉塵及污染會影響系房屋之住戶，而妨害系爭房屋之安全， 影響生活品質，均屬系爭房屋之重大瑕疵云云，要無可採等 語，經核認事用法，均無不合。至於上訴人一再主張依學理 數據主張系爭房屋1樓之電錶為三相三線式（下稱三相電表 ），非一般家用之單相三線式電錶，該三相電錶所提供之功 率為7.6HP，意謂有相同的能量作用於該建築物上，並逐次 傳遞此反作用力至該棟建物上，系爭房屋距離工廠最近，也 是受噪音、震動傷害最嚴重的樓戶，然此等陳述縱屬實在， 上訴人得要求減少系爭買賣價金，仍以被上訴人有為上述系 爭房屋住居環境安寧之保證為前提，上訴人既不能證明此項 保證存在，自亦無從因此認定屬系爭房屋本身有滅失或減少 價值、減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，使上訴人得請 求減少價金，併此敘明。
三、按意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思 ，表示於外部的行為，而其構成要素，為效果意思（即當事 人有期望其行為發生某種法律上效果的意思）、表示意思（ 即將此效果意思表達於外部的意思）及表示行為（即進而將 此表示意思表達於外部的實際行為）三者；又表意人內心的 效果意思與外部表示行為一致，法律始賦予預期的法律效力 ，表意人的表示行為與其內心的效果意思因某種原因不相一 致，即為有瑕疵的意思表示。另「錯誤」者，乃表意人為表 示時，因認識不正確或欠缺認識，以致內心的效果意思與外 部表示行為不一致，而「詐欺」者，則係表意人遭他人故意 欺騙，致其陷於錯誤進而為不利於自己，且本來不願意表示 的意思表示，固均屬瑕疵意思表示之型態，惟意思表示有「 錯誤」者，須其意思表示內容或其表示行為有錯誤，表意人 始得依民法第88條第1項本文規定撤銷其瑕疵之意思表示， 若表意人僅係其意思表示之動機有所錯誤，除該錯誤造成之 原因係受相對人或其他人外來不法之不當影響，表意人得依 民法第92條、第93條行使撤銷權外，要不得依錯誤規定撤銷 其意思表示。動機錯誤乃意思表示緣由的錯誤，即表意人在
其意思形成的過程中，對其決定為某特定內容意思表示具有 重要性的事實，認識不正確，動機存在於內心，非他人所得 窺知，若許表意人撤銷，勢將害及交易安全，此項意思形成 上錯誤的風險應由表意人自己承擔，自我負責。經查上訴人 主張簽約前不論是仲介網頁或是仲介僅告知系爭房屋對面是 公家單位，停車方便，至於系爭房地樓下有系爭工廠，產生 噪音、震動、異味等重大瑕疵，而不適居住，則隻字未提， 顯遭仲介及被上訴人惡意隱瞞，致其為與被上訴人訂立系爭 買賣契約之意思表示等語。然被上訴人等並未保證系爭房地 之品質，已如上述，此充其量僅係上訴人為訂立系爭契約意 思表示之動機有所錯誤爾，依上開說明，上訴人除依民法第 92條、第93條規定為主張者外，要無復依民法「錯誤」之相 關規定主張撤銷其訂約意思表示之餘地，是以上訴人主張依 民法第88條規定撤銷其訂約之意思表示，與法尚有未合，自 不足採。
四、末按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財 產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院 得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。因 輕率、無經驗，依民法第74條請求撤銷其行為者，須以訴之 形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之 效果，倘僅於訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦 方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力 （民法第74條及最高法院70年臺上字第17號判決、86年臺上 字第2521號判決參照）。經查，本件上訴人於簽訂系爭買賣 契約前，至少5度至系爭房屋查看，為上訴人所不爭之事實 ，則上訴人謂其就系爭買賣乃受他人之急迫、輕率或無經驗 ，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公 平者，本難信為真實，況上訴人未就就被上訴人如何乘其急 迫、輕率或無經驗使其簽立系爭房地買賣契約之約定等情， 既未能舉證以實其說，且核其主張真意，係以其輕率或無經 驗作為解除系爭買賣契約返還定金之攻擊防禦方法，其既未 以訴請求經法院以判決撤銷系爭買賣或減輕其給付前，系爭 買賣自不能謂有民法第74條之情事而失其效力，上訴人以空 言主張系爭買賣有民法第74條之情事為由，為請求被上訴人 返還其已給付之價金，於法無據。
五、從而，原審認定被上訴人並未向上訴人及仲介保證系爭房屋 週遭環境具有安寧之條件或品質，證人曾阿興所述難為有利 於上訴人之認定。此外，上訴人復無法提出具體事證證明被 上訴人有向其保證系爭房屋週遭環境具備安寧之品質或條件 。而認為上訴人之訴為無理由，並為上訴人敗訴之判決，經
核於法並無違誤，上訴人指摘原判決不當，除仍執陳詞主張 系爭買賣合法解除外，並或以已經合法撤銷，為被上訴人應 負回復原狀義務之依據，或以因系爭房屋之瑕疵之價金減少 請求權為據，或以有民法第74條之情事等，作為其得請求被 上訴人將系爭已給付價金返還之權利主張之理由，請求將原 判決廢棄，依本院前揭判斷，均無從認為其上訴有理由，應 予駁回。
六、至於上訴人為本件上訴後，復主張「退萬步言，縱認上訴人 本件主張為無理由，兩造約定之違約金亦屬過高，請依民法 第252條『酌減』之規定，酌減定金之百分之50，上訴人得 取回保存於信託專戶的定金17萬元」一節，雖與本件上訴有 無理由無生影響，然與本件訴訟之事實或有牽連，特別說明 如下：
１、民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦 方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一 審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合 理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，則當事人 因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時， 必然對當事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響 ，如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪 而認其顯失公平，即准當事人提出新攻擊防禦方法，上 開規範目的及功能將成為空談；而89年2月9日修正前之 民事訴訟法採續審制及隨時提出主義，當事人得隨時提 出新攻擊或防禦方法，使得當事人於第一審延滯提出攻 擊防禦方法，忽視第一審之功能，而使得審理之重心移 轉至第二審，為強化第一審事實審之功能，並達到審理 集中化之目標，關於當事人提出攻擊防禦方法之時期， 不但於第196條第1項修正為適時提出主義，並將第 447 條修正為原則允許提出新攻擊防禦方法，例外限制當事 人於第二審之更新權，以使當事人重視第一審程序，並 盡其促進訴訟之義務。惟第447條於89年2月9日修正後 ，在規範功能及要件上仍有未盡之處，且失權效果並非 強制，致效果不彰，故於92年2月7日再修正第447條， 改為當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，僅於例 外之狀況下得提起之，由此立法沿革可看出第447條之 修正趨勢及目標。本件上訴人請求被上訴人返還系爭其 給付之定金，先後分別以系爭買賣經其合法解除、撤銷 而溯及的失其效力為攻擊方法，所為依法為解除權行使 或撤銷權之行使之主張，均係附著於系爭買賣契約之形 成權之權利主張，並均以上訴人無違約情事為前提，即
所請求之訴訟標的物為「買賣價金」，非「違約金」， 兩者劃定訴訟標的之最低限度之原因事實不同，換言之 ，上訴人在本件訴訟之權利主張，原為買賣價金返還請 求權，與違約金返還請求權核屬不能同時併存之不同之 訴訟標的，上訴人本得於第一審為請求返還違約金之備 位的合併請求，由原審審理判決，於第二審復僅於上訴 理由狀末為上述之陳述，無任何就酌減違約金之「應受 判決事項之聲明」，欠缺訴之追加之明確性，自難認係 於第二審為備位的訴之追加或訴之變更，本院自無庸就 此為訴之追加或訴之變更駁回之裁定，其此部分之陳述 至多僅能謂係於第二審始行提出之新攻擊方法，然此新 攻擊方法，既與本件訴訟標的返還買賣價金之勝負無關 ，且上訴人未於第一審提出，遲至上訴第二審後始提出 ，依民事訴訟法第447條第1項規定，本院亦無從斟酌之 。
２、上訴人所為上述系爭買賣合法解除外，並以經合法撤銷 被上訴人應負回復原狀義務，及標的物瑕疵價金減少請 求權，作為上訴人得請求被上訴人將系爭已給付之價金 返還上訴人之權利主張，既均無理由，被上訴人以上訴 人遲未依兩造買賣契履行為由，主張上訴人所交付之34 萬元，依約由上訴人沒收，即屬上訴人之違約金之非任 意性給付。而當事人約定之違約金過高者，應負違約金 之債務人如其給付屬非任意性之給付時，仍得提起違約 金酌減訴訟，固已為現行通說及實務見解，然關於債務 人應提起之訴訟為何？如何請求？我國實務見解紛岐， 現在比較多的說法是「債務人得為原告提起獨立的核減 違約金之形成訴訟，合併提起酌減後之給付（即返還違 約金）訴訟」，但關於此合併提起核減違約金之形成訴 訟及返還違約金之給付訴訟，原告之訴之聲明究應為有 兩項，法院判決亦應有兩項，即一為違約金減額之判決 ，一為超過核減額部分請求返還之判決，前者為形成判 決，後者為給付判決；抑或僅於聲明載明酌減一定數額 或僅「酌減至相當之數額」，並以一個訴請給付違約金 之聲明即可，亦即原告為一個隱藏性的訴之聲明，法院 於判決中核減違約金金額，為一個外觀上為給付判決之 隱藏性的形成判決，亦無不可，亦有爭論。凡此種種之 實務見解之紛岐，不便在本判決一一說明，上訴人若有 意另案訴請返還違約金，均宜特別注意，並且注意依實 務見解，關於違約金過高之事實，應由債務人負主張及 舉證責任（參見最高法院70年度台上字第2345號判決）
。
以上2點說明，對當事人及相關後訴，均無任何拘束力，併 此敘明。
肆、結論：上訴人之上訴為無理由，應依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 97 年 7 月 7 日 民事庭審判長法 官 李媛媛
法 官 徐世禎
法 官 李木貴
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 7 日 書記官 林蔚菁
, 台灣公司情報網