台灣基隆地方法院刑事判決 97年度訴字第1021號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
（另案在台灣基隆看守所羈押中）
指定辯護人 甲○○ 本院公設辯護人
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第2074號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣拾萬元；罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍貳枝（含彈夾各壹個）及非制式子彈壹顆均沒收。
事 實
壹、累犯經過
乙○○復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台 中分院於94年4 月27日，以94年度上易字第338 號案件，判 處有期徒刑8 月確定。復因竊盜案件，經本院於95年6 月30 日，以94年度上易字第372 號案件，判處有期徒刑8 月，經 台灣高等法院駁回上訴而確定。兩案經台灣高等法院於95年 10月15日，以95年聲字第1829號案件，定其執行刑為有期徒 刑1 年2 月確定，而於96年2 月25日，因縮短刑期執行完畢 。
貳、犯罪經過
一、本案經過
乙○○明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央 主管機關內政部許可，不得持有或寄藏具殺傷力之各式槍枝 及子彈，竟仍於96年4 月間某日，在苗栗縣通宵鎮某處，由 身分不詳而綽號為「阿明」之成年男子處，收受仿BERETTA 廠92FS型、84型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、 可供擊發適用子彈使用、具有殺傷力之改造手槍二枝（含彈 匣二個，槍枝管制編號分為：0000000000、0000000000號） 及由金屬彈殼結合直徑9.0 ±0.5mm 之金屬彈頭而成、可擊 發、具有殺傷力之非制式子彈二顆，而無故一併持有之，並 將之藏放在其基隆市○○區○○街100 巷33號之3 住處。二、案發經過
97年5 月8 日下午5 時許，經警持另案拘票而執行拘提乙○ ○時，在基隆市七堵區○○○路33號前，於乙○○所駕駛之
2B─9913號自小客車內執行附帶搜索時，在該車後行李箱內 ，當場查獲乙○○所藏放之上開改造手槍及子彈，乃附帶扣 押之（其中子彈一顆已試射）。
叁、追訴經過
案經基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本案所引下列即基隆市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部 警政署刑事警察局槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外 之書面陳述，惟公訴人、被告及公設辯護人於本院審理調查 證據時，知悉此情形，而均未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌該等書面陳述作成時之情況，亦無不適宜作為證據 之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據 能力。其次，扣案之改造手槍二支（含彈匣二個）及改造子 彈二顆，乃警方另案執行拘提被告時為附帶搜索而附帶扣押 所得，有基隆市警察局第三分局搜索、扣押筆錄在卷可稽； 依刑事訴訟法第130條及第152條之規定，為公務員依法定程 序取得之證物，自有證據能力。
貳、事實認定
上開事實迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並 有前開之證物扣案可憑；其次，該等槍彈經送內政部警政署 刑事警察局以性能檢驗法、試射法等鑑定方法進行鑑定，其 結果認為：㈠壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）係 改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、換裝土 造金屬槍管而成、擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。㈡壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000） 係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造、換裝土 造金屬槍管而成、擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。㈢子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊 發，認具殺傷力等情。此有刑事局97年6 月9 日出具之刑鑑 字第0970071785號槍彈鑑定書乙份在卷可稽（詳偵查卷第56 -59 頁），足證前開槍彈確為有殺傷力之非制式槍彈無疑。 準此，被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行堪以認定 。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經 許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第12條第4
項之未經許可寄藏子彈罪，蓋同條例第4 條所稱之槍砲、彈 藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得 製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列 。
二、繼續犯
被告自受託寄藏至為警查獲時為止，長期持有槍枝及子彈之 行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以單純一罪 。
三、想像競合犯
被告以一行為同時持有前述槍彈，係以一行為同時觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，應從重之未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力罪之改造手槍罪處斷。
四、持有乃當然結果
按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下， 僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受 寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係 受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第 12條第4 項將「持有」及「寄藏」分別為處罰規定，單純之 「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為 保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律 上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」 予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。五、累犯
１、本案情形
被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被 告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考 。其於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯有期徒刑以上 本罪，為累犯，應予加重其刑。
２、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國
民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗 法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響 當事人之權益，尤其值得立法者深思！
六、減刑條例
１、法律規定
按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定 外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑；二、無期徒 刑減為有期徒刑20年；三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑 期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者 ，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主 文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7 月16日施行之中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條定有明文。又 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規 定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併 諭知易科罰金折算之標準；減刑後之易科罰金或易服勞役之 折算標準，仍宜照原標準定之，上開條例第9 條、法院辦理 96年減刑案件應行注意事項第16條亦有明文。２、本案情形
經查：被告之行為時間，96年繼續至97年5 月間，且其量刑 超過一年六月，不合減刑條件，自不得以減刑。肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以 犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背 人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須
「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。３、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出
刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、持有或寄藏槍枝子彈罪
１、罪之審查
觀之刑法第186 條，未受允許，而製造、販賣、運輸或持有 炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈 而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下 罰金；刑法第187 條，則對意圖供自己或他人犯罪之用，而 製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之 爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。該二法 條所規範之行為，均對個人之生命法益造成危險，傳統法益 論者認為該二法條所規範之行為已對社會法益造成侵害；惟 新法益論者認為社會法益抽象而難以理解，故依一般法益之 觀點加以審查，以察其與個人法益有關連性，進而認為該二 法條所規範之行為，係對個人之「生命法益」造成危險，為 生命法益之危險犯。因其危險程度甚高，槍砲加上彈藥隨時 可以取人生命，屬於明顯而立即之危險，故其單獨立法為槍 砲彈藥刀械管制條例，依上述法理觀之，尚有必要；何況， 依前述法益位階之觀點，在侵害或危及個人法益各罪中，生 命法益之位階最高，高於身體法益、自由法益、名譽法益及 財產法益，刑法第173 條第4 項設有處罰預備行為之條文， 其故在此。因此，本條之犯罪化立法，符合法益原則、比例 原則及人性尊嚴原則。
２、刑之審查
同條例第8 條第4 項及第12條第4 項未經許可持有槍枝及子 彈罪，前者係三年以上十年以下有期徒刑之罪；後者係五年 以下有期徒刑之罪，僅在剝奪行為人一定期間之自由，符合 罪刑相當原則。何況，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26 日修正施行前第11條第4 項原係規定：「未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年 以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後之
新法已刪除第11 條 之規定，並改於第8 條第4 項規定：「 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者 ，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下 罰金。」其修正之立法理由為「依據目前實務經驗，發現許 多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（ 改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之 必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安」等語，可 見上開修法提高刑度之目的，即係為嚇阻持用改造槍枝之行 為。因此，只要其尚在立法裁量權之範圍內，本院即應予以 尊重。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被 告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑， 並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任 抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再 社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處 無期徒刑。
２、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責
任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而 不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不 合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑 相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重 ，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判， 或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性 。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯 中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所 犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑裁量
為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、 犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情 狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰 種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求； 六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感 染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之 必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、 復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理 論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪 其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；４ 又考量被告之行為並無法益侵害，止於法益危險，為危險犯 ，本無須施以過高之刑罰。５、更特別衡量被告於警詢、偵 查及審判中皆能坦承犯行，犯罪後之態度尚佳等情，認為在 累犯加重其刑之後，量處低度之有期徒刑三年四月，已足以 使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，以期被告之能知反省 。
２、強制罰金
其次，槍砲彈藥刀械管制條例修正後，立法強制併科罰金， 本院認為宣告如主文第一項所示之金額為相當，並同時諭知 易服勞役之折算標準。
３、義務沒收
扣案如主文第二項所示之槍枝及子彈，為違禁物，應予宣告 沒收。至於試射後之子彈一顆，不具子彈之外形及功能，已 不具殺傷力，已失其違禁物之性質，由執行檢察官依刑事訴 訟法第475 條第2 項之法理而廢棄之即可，無庸於此宣告沒 收之。
陸、據上論斷
應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條
、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款 ，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日 刑事第二庭審判長法 官 陳 志 祥
法 官 陳 伯 厚
法 官 邰 婉 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀；其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。中 華 民 國 97 年 7 月 29 日 書記官 王 月 娥
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項:
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項:
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。