臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度訴字第212號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
弄18號
現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第7019號），本院判決如下：
主 文
丙○○所犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。販賣毒品所得新臺幣貳仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○前因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑3月、7 月，且定應執行有期徒刑9月確定，並於民國93年10月1日執 行完畢在案。詎不知警惕，明知毒品危害防制條例明定第一 級毒品海洛因（下簡稱海洛因）及第二級毒品安非他命、甲 基安非他命（下簡稱安非他命類）不得販賣，竟基於意圖營 利販賣海洛因、安非他命、甲基安非他命及幫助販賣海洛因 之各別犯意，以門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工 具，分別於附表一所示時、地販賣海洛因與甲○○2次、販 賣安非他命類與乙○○（起訴書誤載為周美玲）2次。嗣於 96 年8月31日下午3時20分許，丙○○接獲來電得知甲○○ 有意洽購海洛因，因其身上並無現貨，乃轉知林維謙（由公 訴人另行偵辦）有人意欲購買海洛因，並偕同林維謙前往嘉 義縣新港鄉中洋村台化公司大排水溝旁，媒介林維謙與甲○ ○交易，而提供林維謙販賣海洛因之助力，惟尚未交付毒品 及收受價金前，即為警當場查獲，並扣得如附表二所示物品 。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告台灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告丙○○暨其辯護人於言詞辯論終結前，對於本件判 決認定事實所引用之證據，如證人甲○○、乙○○於警詢、 偵查中之偵查訊問筆錄、證人林維謙於警詢之偵訊筆錄、搜 索扣押筆錄、搜索扣押證明書、扣押書、扣押物品清單、指 證照片、證物照片、台灣嘉義地方法院檢察署96年7月16日 96年嘉檢國玄聲監字第724號、96年8月13日96年嘉檢國玄聲 監（續）字第847號通訊監察書、通訊監察譯文、雙向通聯
紀錄、通聯紀錄查詢、代號與真實姓名對照表、尿液檢驗報 告及前案紀錄等傳聞證據之證據能力並不爭執，審理過程復 就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，又與 待證事實間具相當關聯性，本院審酌採納該等傳聞證據，無 礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證 據，合於刑事訴訟法第159條之1、之4之規定，因而具備證 據能力，合先敘明。
二、訊據被告就其如附表一所示時地販賣並交付海洛因與證人甲 ○○、販賣並交付安非他命類與證人乙○○，取得如附表一 所示之代價，並偕同證人林維謙前往與甲○○約定之交易地 點，而媒介證人林維謙販賣海洛因等節坦承無誤，核與證人 甲○○、乙○○於警偵中及本院審理時具結及證人林維謙於 警詢時證述情節大致相符。又證人甲○○、乙○○證述其等 多次以電話聯繫毒品交易等節，亦與卷附台灣嘉義地方法院 檢察署96年7月16日96年嘉檢國玄聲監字第724號、96年8月 13 日96年嘉檢國玄聲監（續）字第847號通訊監察書、通聯 紀錄、通訊監察譯文顯示內容相互呼應（見嘉義縣警察局97 年5月26日嘉縣警刑偵二字第0970081512號函所附監察書及 通訊譯文表）。而員警據前開通聯紀錄循線查獲證人甲○○ （採尿代號水A124）、乙○○（採尿代號偵2A72），並經其 等同意採集尿液送驗結果，分別呈現嗎啡陽性反應及安非他 命類陽性反應乙情，亦有尿液與真實姓名對照表、高雄市立 凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各2份（見偵卷第147-149頁 ）附卷可考。末員警埋伏跟監證人甲○○行蹤，因而緝獲與 被告及同行之證人林維謙2人，並自證人林維謙騎乘車牌號 碼G9M-580號重型機車內扣得附表二編號1（除其中2包白粉 係於嘉義縣新港鄉港尾87號處扣得）至編號8所示毒品及販 毒所用工具等物乙節，復有扣押書、扣押物品清單、採證照 片、證物照片等件在卷可稽（見嘉義縣警察局水上分局警卷 第35頁、第40-4 6頁），足見被告確實有附表一所示各次犯 行。至被告於本院審理時供述其與證人甲○○2人交易時點 與警詢、偵查中供陳內容，雖有出入，證人甲○○、乙○○ 於本院審理時，亦證以被告交付海洛因、安非他命類毒品之 詳細日期及交易金額，時隔已久不復記憶等語，本院自應以 證人甲○○、乙○○於本院審理時所為證述與卷附通訊監察 譯文所示內容吻合者為準。綜上，被告自白核與事實相符， 應堪認定。
三、查海洛因及安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告 所為如附表一編號1至4所示，各係犯毒品危害防制條例第4
條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。 又被告媒介證人林維謙販賣海洛因與證人甲○○，尚未交付 毒品之際，即遭警查獲，其犯罪尚屬未遂，核被告所犯如附 表一編號5所示，係犯幫助販賣第一級毒品未遂罪。被告以 幫助他人犯罪之意思而提供犯罪構成要件以外之協力行為， 為幫助犯，得按正犯之刑減輕之，並應依刑法第25條第2項 規定減輕其刑。被告因如附表一編號1至4所示販賣第一級、 第二級毒品而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，分 別為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告所為5 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人固以被 告所為附表一編號1至5所示各次犯行，與林維謙間有犯意聯 絡及行為分擔等情，惟查：①證人甲○○、乙○○迭於警詢 、偵查及本院審理時，俱稱其等交易對象為被告，而由卷附 之通聯紀錄及通訊監察譯文所載，亦僅能證明僅被告1人與 證人甲○○、乙○○交易。況被告及證人林維謙均於警詢時 否認2人有共同販毒情節，遍查全卷亦無證據證明被告與林 維謙2人就附表一編號1至4所示各次犯行有犯意聯絡及行為 分擔乙情，尚難認定被告與證人林維謙間有何共犯販毒犯行 之情節。②次查，證人甲○○於本院審理時證以查獲當日（ 8月31日）其撥打公用電話聯絡被告，表示除返還欠款500元 外，另有意以1千元代價購買「查某」（指海洛因）；當時 被告在電話中應「好」，但並未表示要介紹他人與其交易； 遭警查獲現場有另一名男子，其並不認識，也從沒有向該名 男子購買毒品等語，由此可知，證人甲○○與被告間，尚未 達成此次毒品交易之合意，僅能認定證人甲○○對被告先行 要約乙節。③復參以警方循線查獲被告及證人甲○○、林維 謙等人時，僅在證人林維謙所騎乘車牌號碼G9M-580號重型 機車內查扣附表二編號1（除其中2包白粉係於嘉義縣新港鄉 港尾87號處扣得）至編號8所示之毒品及販毒工具；被告身 上並無攜帶任何毒品前往約定地點等節，業據證人林維謙於 警詢時，供承無訛，並有搜索扣押筆錄、扣押書在卷可考。 苟被告有意販賣海洛因與證人甲○○，衡情，豈有未攜帶交 易標的物即海洛因以備交付證人甲○○之可能？而扣案之毒 品及販毒工具悉由證人林維謙所持有，亦即證人林維謙對附 表一編號5所示該次交易之標的物數量、價格及買賣成交與 否各點，亦具有絕對的主控權，何有被告置喙之餘地？④綜 上各節，被告於8月31日該日接獲證人甲○○來電，充其量 僅聞知證人甲○○購毒之要約，尚乏證據證明被告有意或已 行參與後續毒品交易內容之議定，是被告所辯其並沒有毒品 可販賣與證人甲○○，當時曾轉告證人林維謙關於證人甲○
○有購毒之要約，證人林維謙亦有意販毒等情堪可採信。從 而，被告媒介證人林維謙與甲○○間之交易，因此提供林維 謙販賣海洛因之助力，惟尚未交付毒品及收受價金前，即為 警當場查獲，當認被告此部分犯行係屬幫助販賣第一級毒品 未遂罪無訛，公訴人前開意見，尚有未洽。另公訴人以被告 所犯如附表一所示各次犯行，其中附表一編號1、2、5間； 編號3、4間，分別合於集合犯之概念，而應各論以販賣第一 級毒品罪、販賣第二級毒品罪之單純一罪云云，尚非無見。 然被告既分別基於販賣毒品及幫助販賣毒品之不同犯意，又 被動受人約求交易毒品而為前開犯行，自難認各次犯行本在 被告預定之營利計畫，且被告所為各次毒品交易或幫助販賣 毒品間，亦無反覆實施之特性，即難認定被告各次所為應論 以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，均附此敘 明。爰審酌被告國中肄業之智識程度；無視於毒品對於健康 之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣及幫助販賣毒品 與他人，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則 引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程 度影響及所生之危害，其行為固值非難。惟被告所涉販毒情 節，尚非以販毒為業之大盤或中盤供應者，僅屬毒品交易之 下游階段；販賣海洛因及安非他命類毒品之對象，均僅1人 ，且次數、金額俱微，被告亦未因前開販賣行為而獲得鉅大 利益，且被告於本件審理辯論時又全部認罪，態度尚稱良好 ，頗有悔意，然販賣第一級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑 ，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認為被告 所犯附表一編號1、2、5所示各罪，處以法定最輕刑度均猶 嫌過重，其所為前開犯行之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條 之規定，就附表一編號1、2、5所示犯行，各酌減其刑，並 量處如附表一編號1至5所示之刑，且定其應執行刑。四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第 38條第1項第2款、第3款、第3項但書之特別規定，採義務沒 收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限，又該條項並無如同條 例第18條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文 ，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告 所有者為限（最高法院88年度台上字第2039號、95年度台上 字第305號判決意旨可資參照）。查扣案如附表二編號13 所
示行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000）係被告供 販賣毒品所用之物品，已經認定，雖登記在葉松旺名下，然 被告以朋友名義申辦後，自始由其持用，其為實際使用人乙 等節，業經被告供承在卷，並有行動電話門號申用者資料1 份可稽（見本院卷第38頁、第54頁），可認系爭行動電話（ 含SIM卡1張）為被告所有，即應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段規定沒收。又被告如附表一所示各次販賣第一 級、第二級毒品所得財物總計2,300元（被告前後供述不一 ，或與證人本身證述內容有所歧異者，以最有利被告之最低 金額認定），係違犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項後段之規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。另扣案如 附表二編號3至10所示物品，非屬被告所有；編號11、12 所 示物品，雖屬被告所有，然查無積極事證足認係被告供本案 販毒或幫助販毒所用、所得或所生之物，均不為沒收之宣告 。至被告所犯「幫助」販賣第一級毒品罪部分，因其犯罪態 樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行 為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此幫助犯不適用責任 共同之原則，對正犯所有供犯罪所得之物，亦勿庸併為沒收 之宣告（最高法院88年度台上字第6234號裁判意旨參照）， 是扣案如附表二編號1、3至10所示物品，亦無從宣告沒收。 末毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，乃刑法第38條第1項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判 決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒 收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣 告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。警員固於上揭時間在 證人林維謙所騎乘重型機車內及嘉義縣新港鄉港尾87號居處 2處，扣得如附表二編號1、2所示海洛因16包及甲基安非他 命15包，然扣案毒品並非認定被告有罪事實之毒品，與本案 本刑所宣告之被告犯罪無關，自不得於論處被告罪刑時，一 併宣告沒收銷燬（最高法院94年度台上字第1227號、96年度 台上字第85號判決意旨參照），併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第25條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡憲德
法 官 吳育霖
法 官 王慧娟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 黃子祝
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表一】被告販賣海洛因及甲基安非他命之時間等及論罪科刑┌──┬─────┬───┬──────┬────┬───────────┐
│編號│時 間 │對 象│地 點 │販賣客體│所犯罪名及處刑 │
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│ 1 │96年8月25 │甲○○│嘉義縣新港鄉│800元之 │丙○○犯販賣第一級毒品│
│ │日下午7時2│ │中洋村台化公│海洛因 │罪，累犯，處有期徒刑拾│
│ │分34秒通聯│ │司大排水溝旁│ │伍年陸月，扣案門號０九│
│ │後某時 │ │7-11便利商店│ │00000000號行動│
│ │ │ │附近 │ │電話壹支（含SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │）沒收。販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │臺幣捌佰元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│ 2 │96年8月29 │甲○○│同上 │500元之 │丙○○犯販賣第一級毒品│
│ │日上午8時 │ │ │海洛因 │罪，累犯，處有期徒刑拾│
│ │55分40秒通│ │ │ │伍年肆月，扣案門號０九│
│ │聯後某時 │ │ │ │00000000號行動│
│ │ │ │ │ │電話壹支（含SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │）沒收。販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │臺幣伍佰元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│ 3 │96年7月26 │乙○○│嘉義市○○街│500元 │丙○○犯販賣第二級毒品│
│ │日晚間23時│ │近文化路、民│甲基安非│罪，累犯，處有期徒刑柒│
│ │53分40秒通│ │生北路路邊 │他命 │年陸月。扣案門號０九一│
│ │聯後某時 │ │ │ │0000000號行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │ │沒收。販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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│ 4 │96年7月29 │乙○○│同上 │500元甲 │丙○○犯販賣第二級毒品│
│ │日下午5時 │ │ │基安非他│，累犯，處有期徒刑柒年│
│ │30分50秒通│ │ │命（以有│陸月。扣案門號０九一七│
│ │聯後某時 │ │ │利於被告│四二三三０八號行動電話│
│ │ │ │ │之認定）│壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│ │ │ │ │ │收。販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │伍佰元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
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│ 5 │96年8月31 │甲○○│同上 │擬1000元│丙○○幫助犯販賣第一級│
│ │日下午3時 │ │ │之海洛因│毒品未遂罪，累犯，處有│
│ │20分許 │ │ │ │期徒刑肆年拾月。 │
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【附表二】扣得物品
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│編號│查 扣 物 品 │提出者│扣 案 地 點 │
│ │ │ │ │
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│1 │海洛因16包（合計淨重│林維謙│警員在嘉義縣新港鄉中洋村台化公司大│
│ │壹點參玖公克）（另扣│ │排水溝旁，當場自林維謙所騎乘車牌號│
│ │案壹包白粉未發現含法│ │碼G9M-580號重型機車內扣得其中15包 │
│ │定毒品成分） │ │，另2包海洛因於嘉義縣新港鄉港尾87 │
│ │ │ │號林維謙居處扣得 │
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│2 │甲基安非他命16包（驗│林維謙│警員在嘉義縣新港鄉中洋村台化公司大│
│ │餘數量陸點參柒玖公克│ │排水溝旁，當場自林維謙所騎乘車牌號│
│ │，含袋重） │ │碼G9M-580號重型機車內扣得 │
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│3 │電子磅秤1個 │林維謙│同上 │
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│4 │斜削吸管6根 │林維謙│同上 │
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│5 │分裝袋82個 │林維謙│同上 │
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│6 │交易簿冊1本 │林維謙│同上 │
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│7 │行動電話2支（含SIM卡│林維謙│同上 │
│ │2張） │ │ │
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│8 │現金9700元 │林維謙│同上 │
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│9 │吸食器1組 │林維謙│嘉義縣新港鄉港尾87號內扣得 │
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│10 │斜削吸管2支 │林維謙│同上 │
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│11 │注射針筒3支 │丙○○│同上 │
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│12 │橡皮軟管1條 │丙○○│同上 │
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│13 │行動電話1支（含SIM卡│丙○○│警員在嘉義縣新港鄉中洋村台化公司大│
│ │1張） │ │排水溝旁，當場查扣 │
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