臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度簡上字第146號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因妨害兵役案件，不服本院九十七年度嘉簡第二○一
號中華民國九十七年五月三十日第一審簡易判決處刑（聲請案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第一四四號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○係嘉義後備指揮部列管之後備軍人，本應依該部核發 之九十六年度後備軍人博愛2516之5號教育召集令，於民國 九十六年十一月十一日下午一時三十分，至臺中縣烏日鄉○ ○村○○路○段五○二號成功嶺營區，向嘉義後備旅步兵第 三營報到，接受教育召集。該教育召集令經嘉義忠孝郵局以 限時掛號於九十六年十月一日送達至甲○○位於嘉義縣大林 鎮明華里三鄰下埤頭一三號之三戶籍地，由與其同住於該戶 籍地之祖父王勇猛收受。後甲○○於九十六年十一月十三日 上午十二時二十分許，主動以0000000000號行動電話撥打營 部電話0000000000號，與張玉品少校、邱顯任中校、王舜民 上尉等人聯繫，表示係因接獲同梯需受教育召集令友人轉告 方知自己需受教育召集令，經張玉品等三人於電話中告知甲 ○○應於九十六年十二月十三日晚間十二時前至該營部報到 等情後，詎甲○○竟於該日（十三日），意圖避免教育召集 ，逕自以工作無法請假為由，未向上開部隊報到，而無故逾 應召期限二日。
二、案經嘉義後備指揮部移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵 查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一 項定有明文。查被告即上訴人甲○○（下稱被告）於本院準 備程序時，就本件判決所引用之被告以外之人警詢、偵查中 陳述及卷附書面傳聞證據資料，就其證據能力未表異議，復 於本院審理時亦未要求詰問，有本院準備程序（見本院卷第 17頁）及審判筆錄在卷可憑，本院審酌證人審判外之陳述作 成情況，均係出於任意性供述，並於本院辯論程序，已賦予
被告對質詰問機會，且上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕 疵，與待證事實，復有關聯性，本院認為適當，亦有證據能 力，合先說明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，復經證人即其 祖父王勇猛於警詢時證述明確，及證人王舜民、邱顯任、張 玉品、王幫吉、吳萬田（後備軍人輔導中心主任）偵查中結 證甚詳，並有嘉義縣後備指揮部九十六年十二月十九日朓愛 字第0960006406號函及移送報告書、嘉義縣警察局民雄分局 九十六年十二月十三日嘉民警四動字第0960060135號函、甲 ○○個人戶籍資料、王勇猛及王幫吉全戶戶籍資料、中華電 信資料查詢（成功嶺營區電話0000000000號通聯紀錄）、台 灣大哥大資料查詢（甲○○申請使用之0000000000號、0000 000000號通聯紀錄）附卷可憑；前揭移送報告書雖記載被告 於九十六年十一月十三日上午八時三十分許，始因其軍中友 人轉告教育召集後主動撥打電話至營區云云，惟查其業於九 十六年十一月十三日上午因軍中同梯友人轉告通知，而於該 日上午十二時二十分許（非上午八時三十分），主動撥打營 區電話，先後與證人即成功嶺營區軍官張玉品、邱顯任、王 舜民等三人聯繫表示係當日方知悉需接受教育召集令一事， 經其等證人三人明確告知被告因其並無重大傷殘意外事件或 其他足妨礙其接受召集之不可抗力等正當事由，須於當日晚 間十二時前向營部報到等情，業據被告於偵查中陳述明確（ 偵卷第16頁），適與被告使用之0000000000行動電話、成功 嶺營區電話0000000000號等通聯紀錄內容相符，此有通聯紀 錄在卷可考（偵卷第44頁、第47頁），至於證人張玉品雖於 初偵查中結證稱係該日上午八時三十分至九時間，被告確有 打電話云云（偵卷第24頁），惟前揭0000000000、00000000 0之通聯紀錄，均無於前開時段內互為通聯紀錄，000000000 0電話，來自台中以外電話，僅有於該日上午八時四十分許 之接收來自000000000電話之受話紀錄、及撥出至000000000 0號發話紀錄，就此證人張玉品再於偵查中結證稱：0000000 00號係其同事幫忙找被告回執係何人收受後，再打電話至營 區告知，其不確定該日上午係被告打來或營區打給被告等語 可按（偵卷第52頁），又0000000000號行動電話則係林佑諭 之人申請，有查詢資料可參（偵卷第57頁），並無證據證明 係被告撥打，是證人張玉品證述被告撥打電話至營區之時間 ，與通聯紀錄核對結果，顯有記憶誤謬之處，被告應係於九 十六年十一月十三日上午十二時二十分許，撥打電話至營區 後始確知應受教育召集、且須於當晚十二時前至成功嶺營區 報到之事。準此，依後備軍人接獲召集令本有義務遵守應召
，被告應知對於教育召集、勤務召集等無故未報到將受刑事 追訴，本件復查無被告有何重大傷殘意外事件或其他足妨礙 其接受召集之不可抗力等正當事由，致無法遵期報到，其雖 曾於偵查中辯稱因要工作故無法請假報到一情，係肇因其與 家人聯繫不當之個人事由所致，尚與不能抗力情形有間，殊 無足採。綜上事證，被告審判中自白確與事實相符，要屬無 疑；本案事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款意 圖避免教育召集而無故逾應召期限二日之罪，原審以被告前 開犯行罪證明確，因依妨害兵役治罪條例第六條第一項第四 款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，逕以簡易 判決判處被告有期徒刑三月，並諭知如易科罰金以新臺幣壹 仟元折算一日之標準。經核其認事用法均無違誤，被告雖審 理時坦承犯行，然曾於上訴理由狀內仍執陳詞否認犯罪，自 無理由；其又於上訴理由狀內另稱原審量刑過重，而指摘原 判決不當，請求撤銷改判云云；惟按刑之量定，係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越或濫用法律所 規定裁量之外部及內部性界限，並符合法規範之體系及目的 ，遵守一般有效之經驗及論理法則，即不得任意指為違法（ 最高法院七十五年台上字第七○三三號判例參照）。原審基 於調查審理所認定之事實，斟酌被告品行、犯罪之動機、目 的、手段、所生損害等一切情狀而為量刑，尤已將被告犯後 態度列入考量之範圍，並依刑法第五十七條所定各款犯罪情 狀之規定，在法定刑度內而為量刑，妥適反應其所認定之犯 罪事實與全案情節，尚無失出，被告上訴意旨之指摘，均無 理由，應予駁回。
四、爰審酌被告未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參（本院卷第10頁），其因一時失慮， 致罹刑典，事後於本院審理時已坦認犯行，深具悔意，且確 係其祖父代收後，家人未能及時與之聯絡，其於報到日經其 軍中友人轉告後，即積極與營區聯絡，嗣因臨時無法找人代 班始無法趕赴營區報到，尚非目無法紀、佯詞避責之徒，則 其因未能事前請假而進行勤務調整，倘逕置工作不顧而赴召 集，恐有遭公司辭退之虞，委有較難期待其循法赴召之情狀 存在，雖其未與家人保持適切聯絡，固有不當之處，然經此 教訓，應知惕勵，當無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑， 以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，用啟自新，以觀後 效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 刑事第一庭審判長法 官 許進國
法 官 曾宏揚
法 官 蔡廷宜
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日 書記官 林美足
附錄本件論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第6條第1項
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。