臺灣南投地方法院民事判決 97年度重訴字第11號
原 告 甲○○
丁○○
丙○○
前列三人共同
訴訟代理人 洪贊楊律師
被 告 己○○
號
訴訟代理人 李明海律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十七年七月八日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰肆拾壹萬叁仟捌佰肆拾肆元，及自民國九十二年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌萬貳仟伍佰元由被告負擔十分之九即新臺幣柒萬肆仟陸佰伍拾元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。被告以新臺幣柒佰肆拾壹萬叁仟捌佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告於民國八十三年十一月二十一日提供其所有坐落南投 縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即 門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物作為擔保設定 抵押權，向原告借款新臺幣（下同）九百萬元，並約定按 每百元日息三分計算利息，及逾期按每百元八分計算違約 金，清償期為八十四年二月二十一日。詎被告逾期不為清 償，經原告聲請鈞院裁定准許拍賣抵押物，經鈞院以八十 四年度拍字第二三三號裁定准予拍賣抵押物，並經鈞院以 八十四年度執字第一二五四號強制執行拍賣，惟拍賣結果 僅獲得部分清償，被告尚積欠原告本金八百一十一萬三千 八百四十四元。
㈡、本件借款係經由訴外人乙○○居間仲介，並由代書莊松柏 、戊○○父子辦理抵押權設定登記，原告確已將借款九百 萬元交付被告，分別為：
１、上開被告所提供擔保之抵押物原由被告向訴外人梁美 麗設定抵押權，借款五百萬元，於八十三年十一月二
十五日由原告與被告雙方約定由原告代為清償該借款 即本金五百萬元及利息三十萬元，合計五百三十萬元 ，經原告自第一商業銀行提領五百三十萬元交予訴外 人梁美麗，並經訴外人梁美麗將該五百三十萬元匯予 訴外人呂宗諭，並已辦理塗銷抵押權之登記。
２、原告給付仲介費予仲介人乙○○及代書戊○○之代書 酬金並其他規費共計十一萬元。
３、原告先行扣除被告應給付之利息即八十三年十一月二 十二日起至約定清償期八十四年二月二十一日止三個 月之利息共計七十萬元。
４、原告於八十三年十一月二十五日交付被告二百一十九 萬元，再由被告清償其就上開抵押物向訴外人陳信志 設定抵押權之借款（該抵押權設定金額為三百萬元） 。且訴外人陳信志於獲得清償後，已辦理塗銷該抵押 權設定登記。
５、原告於八十三年十一月二十五日交付被告現款七十萬 元。
㈢、爰依消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告八百一十 一萬三千八百四十四元，及自九十二年三月一日起至清償 日止，按每百元日息三分計算之利息。
㈣、被告抗辯之陳述：
１、被告係於八十三年十一月二十一日訂定抵押權設定契 約書，而約定八十三年十一月二十五日交付款項，被 告聲稱何以八十三年一月二十五日會向原告借款，殊 有誤會。依經驗法則及金融機構設定抵押權借款，其 順序應係先洽談借款事宜後，再辦抵押權設定，迨抵 押權設定登記後始行放款，因此，原告於八十三年十 一月二十一日辦理抵押權設定契約後，始於八十三年 十一月二十五日交付款項，此為常理，應予說明。 ２、關於被告抗辯稱被告前所有系爭不動產上之第一、二 、三順位抵押權分別係訴外人袁克烈及黃文芳所為之 冒貸不法行為，被告自無可能另行與原告設定第三順 位抵押權用以清償前二順位所遭訴外人冒貸之借款， 顯有違一般經驗法則等情，說明如下：
①、本件被告於八十三年十一月二十一日親自前往莊 松柏代書事務所辦理抵押權登記，並親自在抵押 權設定契約書簽名蓋章，此為被告所不否認。
②、被告與原告辦理九百萬元之抵押權，被告以前向 外人梁美麗辦理五百萬元抵押權登記及向訴外人 陳信志辦理三百萬元抵押權登記，原告係依土地
登記謄本及建築物登記謄本之記載，該記載係公 文書，因此，原告當然信任該記載之事實，而被 告是否經訴外人袁克烈冒貸，原告不得而知，且 與原告無關。
③、被告辦理抵押權設定登記係委託代書辦理，依規 定，被告須提出印鑑證明始得辦理，足見本件借 款之交付方式，係經被告所同意。
④、被告於向原告洽談借款九百萬元時，已言明由原 告代為償還其設定抵押權之抵押權人梁美麗、陳 信志之債權之事實，亦經證人乙○○到庭證明屬 實，且原告亦代償完畢。
３、關於原告確已將借款九百萬元移轉予被告之事實，再 分述如下：
①、原告已依約代償第一順位抵押權人即訴外人梁美 麗五百三十萬元如前述。
②、原告給付仲介費依約係借款金額百分之一為九萬 元，抵押權設定登記規費九千元，代書酬金一萬 一千元，而原告預先扣除九百萬元三個月之利息 為八十一萬元，因此原告僅從存摺零出十一萬元 ，至於原告應得之利息七十萬元不予領出。
③、又原告並領出二百十九萬元及餘款七十萬元，今 已記得依約定交付訴外人袁克烈，再由訴外人袁 克烈接洽抵押人陳信志辦理塗銷抵押權登記。
④、至於訴外人袁克烈交付仲介乙○○仲介費四十五 萬元，係包括原告交付之仲介費九萬元，而依仲 介慣例，超額之貸款其仲介費甚高，因此，本件 仲介費百分之五計算為四十五萬元，亦合乎常情 。
⑤、綜合上述，原告係交付訴外人袁克烈合計三百萬 元，即仲介費九萬元，辦理抵押權登記規費九千 元，代書酬金一萬一千元，代償訴外人陳信志二 百十九萬元，餘款七十萬元。再參照原告代償訴 外人梁美麗五百三十萬元及扣除原告依約預扣利 息七十萬元，合計九百萬元，本件借貸關係已成 立，不容否認。
二、被告抗辯稱：
㈠、本件原告等所提之土地、建物改良物抵押權之設定書為一 般抵押權，依抵押權之從屬於主債權，原告等並未舉證與 被告有成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之 事實，自無法依抵押權之設定，遽認有擔保之債權存在。
按一般抵押權，基於抵押權之從屬性，必先有被擔保債權 之存在始得成立，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，亦難認其抵押權業已成立。一般抵押，必先有 被擔保之債權存在，其抵押權設定行為始得有效成立，與 就現在已發生、或將來可能發生之債權，預定最高限額， 於成立時不必先有債權存在之最高限額抵押權，有所不同 ，此有最高法院七十六年度臺抗字第三○六號判例可稽。 又查本件原告等所提之土地、建物改良物抵押權之設定書 為一般抵押權，依下文二所述，原告等並無舉證有成立借 貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實，故兩造 間並無任何債權債務關係存在，則揆諸前揭判例意旨，縱 有抵押權之設定登記，亦難認有成立債權債務關係。 ㈡、原告等應就成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被 告之事實負舉證之責。按金錢借貸契約為要物契約，應由 貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，此有最高法院八十 一年台上字第二七四九號判決可稽。又按當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明 有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能 認為有金錢借貸關係存在，此有最高法院八十一年度台上 字第二三七二號判決足徵。查本件原告等主張與被告存有 金錢借貸之法律關係，揆諸前開判決意旨，則原告等應就 成立借貸契約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實負 舉證之責。然被告既均未與原告洽談借貸關係，自無與原 告等對金錢借貸關係、利息違約金之約定、交付金額之處 所、利息之預扣、抵押權設定文件之交付、辦理，有達成 意思表示之一致，且原告等亦未舉證有與被告成立借貸契 約之意思表示一致，自難僅憑原告等提出土地抵押權設定 契約書所載，遽認原告等與被告之金錢借貸契約成立之事 實。
㈢、雖原告等提出土地、建物改良物抵押權之設定書，記載權 利人即債權人為原告等，義務人即債務人為被告，土地登 記簿謄本並記載抵押權人為原告等，原告等辯稱確已將借 款九百萬元移轉交付予被告云云。然原告等並未提出任何 其已交付被告多少金錢借款之證明文件，是難逕以原告所 提之上開抵押權設定書等證明文件即認有交付金錢予被告 之情事。原告等主張有金錢貸與被告，則應就成立借貸契 約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實負舉證之責。 雖原告等提出抵押權設定書，但遽難認推論有成立借貸契 約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實，且依抵押權
之從屬於主債權，兩造間無從存在擔保之債權，是原告等 不得向被告請求清償借款。
㈣、被告前所有系爭不動產上之第一、二順位及第三順位抵押 權，分別係訴外人袁克烈及黃文芳所為之冒貸不法行為， 原告等並無與被告成立借貸契約之意思表示一致及交付金 錢予被告。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有 明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所 須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致 負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸關 係存在，此有臺灣高等法院九十六年度上易字第八○七號 判決可稽。次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就 其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示 互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明 借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存 在，此有最高法院八十一年度台上字第二三七二號裁判足 徵。本件第一、三順位為訴外人袁克烈所為冒貸不法行為 ，第二順位亦係訴外人黃文芳為冒貸不法之行為，業經鈞 院八十六年度重訴字第九號民事判決訴外人袁克烈為第一 順位及第三順位之冒貸行為屬實，從而被告自無可能另行 與原告等設定第三順位用以清償前二順位所遭訴外人冒貸 之之借款，顯有違一般經驗法則。又原告等於言詞辯論準 備書狀所提出之證人乙○○、戊○○及原告丙○○之取款 憑條、梁美麗匯款單、吳霜娥存摺並先行扣除利息七十萬 元、交付現金七十一萬元等被告有向原告借款之主張，完 全與事實不符，並不可信。查：①原告等應就成立借貸契 約之意思表示一致及交付金錢予被告之事實負舉證之責， 已如前所述。惟原告等宣稱：「（一）本件借貸金錢於被 告係經由乙○○居間仲介。（二）本件借貸係由代書莊松 柏、戊○○父子辦理抵押權設定登記。」云云，認被告有 與原告等為借貸契約之合意，然原告等所提出乙○○、戊 ○○為不相干之人，並無法舉證證明有與被告成立借貸合 意及交付金錢予被告。因原告等所舉乙○○、戊○○等人 並非當場見聞被告向原告等借貸九百萬元之人，渠等顯不 足以證明兩造間確有借貸九百萬元之意思表示互相一致。 況原告等有借貸契約之合意係與訴外人袁克烈居間為之， 而非與被告為借貸約之合意，亦即係訴外人袁克烈所為之 冒貸不法行為（包括第一順位及第三順位抵押之行為）， 第二順位抵押亦由訴外人黃文芳冒貸所為，可見第一順位
及第二順位皆為冒貸之行為，既然皆為冒貸行為，依經驗 法則被告自無可能設定第三順位來償還第一、二順位冒貸 之借款？被告自始並無借貸契約合意及取得借貸九百萬元 之款項，業經鈞院八十六年度重訴字第九號民事判決訴外 人袁克烈為第一順位及第三順位之冒貸行為屬實「本件原 告既因被告上開二次冒貸行為致受有九百萬元損害，從而 ，其本於侵權行為之法律關係訴請被告賠償上開損害及自 起訴狀繕本送達翌日起及八十五年十月三十一日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬有據， 應予准許。」，此有鈞院八十六年度重訴字第九號民事判 決可證，絕非由原告等所稱乙○○居間仲介及戊○○辦理 登記，原告等與被告有借貸之合意及交付借貸九百萬元之 款項予被告。故原告等主張其曾借貸九百萬元予被告，殊 不足取。②原告等又宣稱：「（三）於八十三年十一月二 十五日由原告與被告雙方約定由原告代為清償訴外人梁美 麗借款即本金五百萬元及利息三十萬元；及（六）於八十 三年十一月二十五日由原告交付被告二百十九萬元，再由 被告清償向訴外人陳信忠設定抵押之抵押權金額三百萬元 。有原告向訴外人吳霜娥借用二百十九萬元之存摺可憑， 且陳信忠獲得清償後並已辦理塗銷抵押權登記。」云云， 原告等固提出前開取款憑條、匯款單及存摺為證，然匯款 、取款與金錢往來之原因多端，其可能本於贈與契約，或 利益第三人契約，或委任契約、無因管理等法律關係而為 給付，甚或為返還之前借款，不一而足，實不足以證明原 告等有交付借款九百萬元予被告。③原告等另宣稱：「（ 四）原告給付仲介費於仲介人乙○○及代書戊○○之代書 酬金並其他規費十一萬元。（五）原告先行扣除利息自八 十三年十一月二十二日起至清償日八十四年二月二十一日 合計三個月之利息七十萬元。（七）八十三年一月二十五 日交付被告現款七十萬元，有原告丙○○之存摺可憑。」 云云，如前所述，訴外人乙○○既非居間仲介之人，訴外 人戊○○亦非代書自無辦理抵押權登記事宜，即屬不相干 之人非當場見聞，當無從取得酬金及規費。至於原告等所 宣稱先行扣除之七十萬元之利息及八十三年一月二十五日 交付現款七十萬元於被告之情事，被告均否認之，蓋原告 等提出之抵押權設定契約書為八十三年十一月二十一日訂 定，則何以被告於八十三年一月二十五日會向原告借款， 已非無疑，甚且原告等並無提出任何簽收之借據？且先行 扣除七十萬元並無提出任何憑證亦無任何當場見聞之人， 僅空口白話主張，均屬無稽，是以尚難據此認定原告等主
張兩造於「八十三年十一月二十五日」確有借貸九百萬元 之關係存在。故僅依原告等所提出之前揭金錢交付資料， 即遽論兩造間有借貸之事實。
㈤、又原告等提出乙○○、戊○○、丙○○取款憑條、梁美麗 匯款單、吳霜娥存摺帳戶及先行扣除之七十萬元之利息及 八十三年一月二十五日交付現款七十萬元，均不足以證明 兩造間有借貸九百萬元之意思表示互相一致及交付金錢於 被告，且分別係訴外人袁克烈及黃文芳所為之冒貸不法行 為，自與被告無涉，從而被告自無可能另行與原告等設定 第三順位用以清償前二順位所遭訴外人冒貸之借款。 ㈥、本件原告等並未提出任何其已交付被告多少金錢借款之證 明文件，是難逕以原告所提之上開抵押權設定書等證明文 件即認有交付金錢予被告之情事。縱被告若有於抵押權設 定書簽名蓋章，而認有借貸之合意，惟並無將借貸之金錢 交付予被告，係訴外人袁克烈所為之冒貸不法行為（包括 第一順位及第三順位抵押之行為），第二順位抵押亦由訴 外人黃文芳冒貸所為，業經鈞院八十六年度重訴字第九號 民事判決訴外人袁克烈為第一順位及第三順位之冒貸行為 屬實，被告自無可能另行與原告等設定第三順位用以清償 前二順位所遭訴外人冒貸之借款，顯有違一般經驗法則。 故依上開判決意旨，原告等與被告間並無有效成立借貸之 法律關係，原告等主張其曾借貸九百萬元予被告，殊不足 取。又原告裁定請求拍賣被告前所有南投縣南投市○○段 第一六七地號之土地及其上建物（鈞院八十四年度拍字第 二三三號）時，由於被告不闇法律即對該裁定提出抗告， 表示原告並未交付借貸九百萬元予被告，並經臺灣高等法 院臺中分院八十四年度抗字第五八八號裁定認對借貸之法 律關係有爭執，為保護其權利，應另行提起訴訟以求解決 ，而予以駁回。益證原告等與被告間並無有效成立借貸之 法律關係。又查原告等並未交付金錢予被告，而係交付八 百四十萬元予訴外人袁克烈，被告並未受有利益。被告原 所有之上開不動產被訴外人袁克烈、黃文芳冒貸已如上述 ，並分設有第一順位抵押權予梁美麗金額為五百萬元，第 二順位抵押權予陳信忠金額為三百萬元，第一、二順位抵 押權之總金額合計已達八百萬元，則先前已被冒貸設有第 一、第二順位抵押債權，被告會借貸以清償被冒貸之抵押 債權？實與常情相悖。況以借貸九百萬元之金額，塗銷第 一、二順位之抵押權金額八百萬元及支付利息後，所剩餘 款僅三十萬元而已，對被告有何實益，實不難可知，依乙 ○○之證述有交付二百萬元給被告，更顯無稽？甚者，原
告於九十七年四月三日之言詞辯論準備書狀稱以五百三十 萬元向梁美麗清償第一順位抵押權，以二百十九萬元向陳 信忠清償第二順位抵押權，但第二順位之抵押權金額為三 百萬元，又何能以二百十九萬元清償三百萬元之抵押債權 ？且又何能以原告向訴外人吳霜娥借用二百十九萬元之存 摺證明原告有交付借貸之款項予被告？顯見所謂清償抵押 權及交付借貸款項予被告，均為不實。又所借貸之款項為 九百萬元，非小數額，被告又無書立授權書，授權訴外人 袁克烈收受借款，而原告等竟將數額龐大九百萬元交付與 無任何可資證明有授權之人或有被告指示收受款項之人， 且訴外人袁克烈是為居間人，依民法第五百七十四條居間 人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之 權之規定，訴外人袁克烈亦無權為受領借貸之款項，從而 原告交付款項予訴外人袁克烈，但訴外人袁克烈並無被告 授權有為受領借貸之人，不能等同原告交付借貸款項予訴 外人袁克烈即有交付被告，是原告迄又未提出任何現金交 付予被告收受之證明，原告等與被告間自無法有效成立借 款之法律關係。又查，臺灣高等法院臺中分院八十六年度 上易字第五七四號刑事判決中，訴外人袁克烈收受原告丙 ○○交付八百四十萬元（利息扣餘後之餘款）後，清償第 一順位抵押權人梁美麗本金五百萬元，遲延利息三十萬元 ，清償第二順位抵押權人五十萬元（未全部清償），及給 付介紹費十萬元，所餘二百五十萬元予以據為己有，可見 原告並無交付借貸之款項予被告，而係交付予訴外人袁克 烈，且因金錢借貸契約為要物契約，原告等並未交付金錢 予被告，則金錢借貸契約無從有效成立，既然無有效成立 金錢借貸契約，即無所謂原告為被告履行清償第一、第二 順位抵押而受有利益並為另一形式之收受，蓋依民法第三 百十條第三款規定受利益之限度係指契約成立後之清償債 務而言，而本件未付金錢，借貸契約無有效成立，即無所 謂債權債務關係，亦無民法第三百十條第三款債務清償之 適用。從而原告誤認訴外人袁克烈有受領借貸款項而交付 之，自應由原告向訴外人袁克烈請求返還，與被告完全無 涉，因此被告並無受有利益，至於訴外人袁克烈之清償行 為為被告與其之間另一法律關係，另訴外人黃文芳亦有清 償第二順位抵押債權，亦與被告無涉，是以原告等與被告 間自無法有效成立借款之法律關係。
㈦、綜上所述，雖原告等提出抵押權設定書認被告簽名蓋章於 其上，惟並無交付借貸之款項予被告，而係交付八百四十 萬元予訴外人袁克烈，且訴外人袁克烈之清償行為為被告
與其之間另一法律關係，被告並未受有利益，反而可證原 告等與被告間並無成立借貸契約之意思表示一致及交付金 錢之事實，故原告等不得向被告請求清償借款。三、兩造不爭執之事項：
㈠、本件兩造於八十三年十一月二十一日簽訂土地及建築改良 物抵押權設定契約書，由被告提供其所有坐落南投縣南投 市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南 投縣南投市○○路二二二之二號建物設定抵押權予原告， 約定權利擔保總額九百萬元，利息按每百元日息三分計算 利息，及逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四 年二月二十一日，被告並親自在該契約書上簽名並蓋章等 情，有該抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影 本三件附卷可稽，被告對於其親自在該契約書上簽名並蓋 章乙節不為否認。
㈡、原告所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其 上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號 建物，於八十三年三月一日設定第一順位抵押權五百萬元 予訴外人梁美麗，而於八十三年十一月二十四日塗銷登記 ；於八十三年四月二十日設定第二順位抵押權三百萬元予 訴外人陳信志，而於八十三年十一月二十四日塗銷登記等 事實，有土地及建物登記謄本記載附卷可稽。
㈢、原告所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其 上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號 建物，經本院民事執行處以八十四年度執字第一二五四號 拍賣抵押物強制執行拍賣，清償原告三百九十五萬四千二 百五十六元，尚有不足額八百一十一萬三千八百四十四元 之事實，有本院民事執行處分配表一紙及經本院調取該強 制執行卷宗核閱屬實。
㈣、原告於八十三年十一月二十五日自第一商業銀行提領五百 三十萬元交予訴外人梁美麗，並經訴外人梁美麗將該五百 三十萬元匯予訴外人呂宗諭之事實，有第一銀行取款憑條 及匯款單影本各一紙附卷可證。
四、本件之爭點：
㈠、被告有無與原告成立借貸契約，向原告借款九百萬元，及 原告有無交付九百萬元借款予被告？
㈡、被告有無委任訴外人袁克烈代為收受本件借款？ ㈢、被告有無同意原告以代為清償系爭土地及建物上所設定之 第一順位抵押權所擔保之五百萬元債權予訴外人梁美麗及 清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債權予訴外人陳信 志，並塗銷上開抵押權之登記，以做為本件借款債權之交
付？
五、經查：
㈠、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔 保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經 登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准 許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在 ，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成 立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形 式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由 准許拍賣抵押物（最高法院七十一年台抗字第三○六號判 例參照）。由上判例意旨可知，一般抵押（非最高限額抵 押權）為從屬物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 此為抵押權之從屬性，故必先有被擔保債權之存在始得成 立及登記。故就一般抵押權而言，抵押權經設立登記，而 在該抵押權設定契約書上載明抵押權所擔保之債權之數額 、清償期、利息、違約金等記載，即屬債權契約之約定。 換言之，該抵押權設定契約書所約定內容，實際上即為借 貸契約內容之約定，債權人無需於該抵押權設定契約書之 外另行再提出書面之借貸契約以資證明其存在。本件兩造 於八十三年十一月二十一日簽訂土地及建築改良物抵押權 設定契約書，由被告提供其所有坐落南投縣南投市○○段 第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投 市○○路二二二之二號建物設定抵押權予原告，並約定權 利擔保總額九百萬元，利息按每百元日息三分計算利息， 逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二 十一日等記載，此為兩造所不爭執，並有該抵押權設定契 約書影本一件、他項權利證明書影本三件附卷可稽，被告 對於其親自在該契約書上簽名並蓋章乙節亦不否認，足認 兩造間確有借款九百萬元借貸契約之合意存在。 ㈡、又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物 之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消 費借貸，民法第四百七十四條第一、二項分別定有明文。 本件原告主張兩造於八十三年十一月二十一日合意訂立借 貸契約，約定借貸金額九百萬元，利息按每百元日息三分 計算利息，逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十 四年二月二十一日等情，已如前述。而關於該借貸契約所 約定借款金錢九百萬元交付情形如何？原告主張其與被告
約定該九百萬元借款之給付方式為：該九百萬元中之五百 三十萬元，係由原告交付予訴外人梁美麗，代為清償被告 在系爭土地、建物上所設定第一順位抵押權所擔保之債權 五百萬元及利息三十萬元，並塗銷該第一順位抵押權；又 由原告交付二百一十九萬元予訴外人吳信志，代為清償被 告在系爭土地、建物上所設定第二順位抵押權所擔保之債 權三百萬元（該債權實際欠款為二百一十九萬元），並塗 銷該第二順位抵押權；又由原告先行扣除被告應給付之利 息即八十三年十一月二十二日起至約定清償期八十四年二 月二十一日止三個月之利息共計七十萬元後，餘額七十萬 元交付予被告之代理人袁克烈收受，再就該金額中代被告 給付仲介費予仲介人乙○○及代書戊○○之代書酬金及其 他規費共計十一萬元。依原告上開主張，本件兩造間之消 費借貸契約，其中七百四十九萬元部分為原告代替被告履 行抵押擔保債務之給付義務而約定以之作為消費借貸之標 的，為民法第四百七十四條第二項所規定之消費借貸契約 ；而原告將七十萬元給付被告之代理人袁克烈部分，則屬 民法第四百七十四條第一項所規定之消費借貸契約（至於 原告預扣利息七十萬元部分，容後陳述）。惟被告除抗辯 稱原告並未依約將該九百萬元借款直接交予被告外，並否 認其有委任訴外人袁克烈代為收受借款，復未同意原告以 代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔 保之五百萬元債權予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權 所擔保之三百萬元債權予訴外人陳信志，並塗銷上開抵押 權之登記，以充作本件借款之交付等事實。又按金錢借貸 契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸 契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標 的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借 用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之 （最高法院八十八年台上字第一八五八號判決參照）。因 此，本件應予探究者，厥為原告有無對被告為「金錢之交 付」？被告有無委任訴外人袁克烈代為收受原告之金錢交 付？
㈢、查本件原告固不否認其並未將本件九百萬元之借款直接交 付予被告，惟主張在系爭土地及建物上，原設定有第一順 位抵押權予訴外人梁美麗，以擔保五百萬元之債權；又設 定第二順位抵押權予訴外人陳信志，以擔保三百萬元之債 權。而被告同意原告代為清償上開抵押權所擔保之債權， 並塗銷上開抵押權，以代替本件借貸款之交付，其支付情 形分別為：①於八十三年十一月二十五日由原告丙○○自
第一商業銀行提領五百三十萬元交付予訴外人梁美麗，並 由訴外人梁美麗將該五百三十萬元轉匯予訴外人呂宗諭（ 即梁美麗之夫），用以清償其抵押借款本金五百萬元及利 息三十萬元，合計五百三十萬元，②於八十三年十一月二 十五日由原告向訴外人吳霜娥借款二百一十九萬元，交由 訴外人袁克烈轉交訴外人陳信志清償其所設定第二順位三 百萬元之抵押權，並已塗銷該抵押權。而原告就其所主張 前開①事實部分，提出原告丙○○在第一商業銀行草屯分 行活期存款存摺影本一紙、第一商業銀行活期存款取款憑 條影本一紙、第一商業銀行匯款單影本一紙為證；對其主 張前開②事實部分，則提出訴外人吳霜娥之於第一商業銀 行草屯分行存摺記載影本一件為證。又訴外人梁美麗、陳 信志確已分別將其第一、二順位抵押權塗銷之事實，亦有 系爭土地、建物登記謄本之記載在卷可憑，而被告就上開 事實並不否認，應足認為真實。
㈣、本件被告究竟有無同意原告代為清償系爭土地及建物上所 設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債務予訴外人梁 美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債務予訴外 人陳信志，並塗銷上開抵押權之登記，以充作本件借款之 交付？查被告於八十三年二月間，因急需用款，在其南投 縣南投市○○路二二二之二號住處，將其所有坐落南投縣 南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門 牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物之所有權狀、印 鑑證明書、印鑑章等資料交付訴外人袁克烈，委託訴外人 袁克烈代向訴外人呂宗諭洽借款項，訴外人袁克烈見有機 可趁，乃先於八十三年三月五日將上開土地、房屋設定第 一順位抵押權予訴外人呂宗諭之妻梁美麗，而借得五百萬 元預扣利息三個月，每月十三萬元，共三十六萬元，及介 紹費、代書費等十餘萬元，而另由訴外人黃文芳匯款約二 百萬元後，將餘款二百餘萬元侵占入己。嗣於八十三年四 月中旬，訴外人黃文芳另以上開土地、建物資料持向訴外 人陳信志設定第二順位抵押權，而借款二百五十萬元。後 因被告急需用款，乃同意將上開土地、房屋持向原告設定 第三順位抵押權，借款九百萬元，並委託訴外人袁克烈辦 理清償前二順位之抵押債務並塗銷前二順位之抵押權登記 。訴外人袁克烈於八十三年十一月二十五日在南投縣草屯 鎮第一商業銀行草屯分行處收受原告丙○○交付之約八百 四十萬元（利息扣除後之餘額）後，清償第一順位抵押權 人梁美麗本金五百萬元，遲延利息三十萬元，清償第二順 位抵押權人陳信志五十萬元（未全部清償）及給付介紹費
十餘萬元後，將餘款二百五十萬元侵占入己等事實，為兩 造所不否認，訴外人袁克烈因犯侵占罪經臺灣高等法院臺 中分院以八十六年度上易字第五四七號刑事判決判處有期 徒刑六月確定，此有該判決書一份在卷可參，上開事實足 堪採信。本院依據上開事實，參照本件設定第三順位抵押 權予原告之抵押權設定契約書係由被告所親自簽名、蓋章 等情，及證人乙○○（即本件借款之介紹人）於本院言詞 辯論時證稱：「（法官問：八十三年十一月二十一日被告 己○○有向原告借款之事實是否知悉？）答：我知道。」 、「（法官問：借了多少錢？借款內容為何？）答：借款 金額九百萬元，己○○起先透過袁克烈向我說要貸款，我 有聲請己○○的土地謄本資料，發現他於民間有借貸設定 抵押超過一千萬元，原先己○○要借壹仟萬元，我問原告 的結果是願意借給被告九百萬元，但是我有表示這樣足夠 清償第一、二順位的借款。因為原告借款的條件是要設定 第一順位的抵押權，所以需要將前面的借款清償完畢之後 塗銷第一、二順位，清償部份是有代書作業我不在現場， 現金是代償第一、二順位部份，我不在場，清償第一、二 順位剩下的錢要交給簡先生，我記得剩下的現金為二百萬 元，約定在草屯第一銀行要交給己○○先生，我們約他前