臺灣南投地方法院民事判決 95年度簡上字第86號
上 訴 人 未○
訴訟代理人 何國榮律師
被上訴人 申○
訴訟代理人 李國源律師
被上訴人 己○○
訴訟代理人 胡宗賢律師
被上訴人 子○○
癸○○
壬○○
庚○○
卯○○
巳○○
丁○○
午○○
辛○○
辰○○
丑○○
戊○○
酉○○
甲○○
丙○○
寅○○
兼上十六人共同
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間分割共有物事件，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院南投簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。上開規定， 依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之上訴 程序準用之。次按通常訴訟程序事件，第一審誤用簡易訴訟 程序者，其訴訟程序有重大瑕疵，為維持當事人之審級利益 ，第二審合議庭得依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法 第451條第1項規定，廢棄原判決，將該事件發回原法院，但 以當事人在第一審程序曾依同法第197條第1項行使責問權者 為限（最高法院86年度台簡上字第36號判決參照）。又不合 於民事訴訟法第427條第1、2項所規定應適用簡易訴訟程序
之事件，因法院適用簡易程序而得視為當事人已有適用簡易 程序之合意者，應以當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者為 限，亦為同法條第4項所明定，是當事人未實際到場為辯論 者，自難認有前開適用簡易程序擬制合意規定之適用。二、上訴人於原審起訴主張：坐落南投縣名間鄉○○○段321地 號面積4419.55平方公尺土地（下稱系爭土地）為兩造所共 有，因未能協議分割，且兩造間並無不分割之約定，為此依 民法第823條規定請求分割系爭土地等語。原審判決依原判 決附圖所示方案分割，並定兩造應找補之金額。上訴人不服 ，提起上訴，除對原判決所定分割方法表示不同意外，並主 張本件依法非為適用簡易訴訟程序之事件，原審適用簡易訴 訟程序審理，為不合法，且影響上訴人之審級利益，請求廢 棄原判決，發回原審法院。被上訴人申○之聲明同上訴人； 其餘被上訴人則請求駁回上訴。
三、經查，本件係分割共有物事件，其訴訟標的價額經原審核定 為新臺幣（下同）4,709,965元，已逾50萬元，非屬民事訴 訟法第427條第1項、第2項所規定應適用簡易訴訟程序之事 件。而上訴人分別於民國94年12月5日、95年3月28日二度具 狀向原審提出聲請，請求本件改依通常訴訟程序審理，則上 訴人於原審業已行使責問權，兩造間並無適用簡易訴訟程序 之合意甚明，自無適用民事訴訟法第427條第3項規定之餘地 。另被上訴人申○雖曾於93年10月7日原審調解期日到場， 亦曾委任訴訟代理人歐進士於95年5月15日原審勘驗期日到 場，惟上開期日均非言詞辯論期日，此外，被上訴人申○於 原審之言詞辯論期日則始終未曾到庭為本案之言詞辯論，依 同法條第4項規定，亦不得視為與上訴人間已有適用簡易訴 訟程序之擬制合意，而關於分割共有物事件，對於共同訴訟 之各人在法律上有合一確定之必要，自應適用同一訴訟程序 而為終結，被上訴人申○與上訴人間既不得視為有適用簡易 訴訟程序之合意，本事件自應一體適用通常訴訟程序審理， 且上訴人於原審亦一再行使責問權，請求改依通常訴訟程序 審理，原審竟以兩造間有不抗辯而為本案言詞辯論之理由， 認應視為已有適用簡易訴訟程序之合意，而依簡易訴訟程序 審理，進而判決，其程序自屬有重大瑕疵。且本事件第一審 適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序，將影響得否上訴第三審 法院，攸關當事人之審級利益甚明，則為維持審級制度，自 有將本事件發回原審法院改依通常訴訟程序審理、裁判之必 要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理 由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並發回原審法院重行 審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 24 日 民事庭審判長法 官 趙淑容
法 官 徐奇川
法 官 黃堯讚
以上正本係照原本作成
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後20日內委任律師向本院提起上訴狀，本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日 書記官 張巷玉