臺北高等行政法院裁定
96年度訴字第04143號
原 告 甲○○
被 告 國防部後備司令部
代 表 人 李銘藤（代理司令）
訴訟代理人 乙○○
丙○○
上列當事人間因撫卹事件，原告不服國防部中華民國96年10月30
日96年決字第125 號訴願決定，提起行政訴訟並為訴之追加。本
院裁定如下：
主 文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告起訴後，被告之代表人已由余連發變更為李銘藤， 茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴 願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定 ，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政 法院提起撤銷訴訟。」107 條第1 項第10款規定: 「原告之 訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定 駁回之」茲所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴 願法第3 條3 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事 件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之 單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敍述或理由 之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自 非行政處分，人民即不得對之提起訴願最高行政法院（89年 7 月1 日改制前為行政法院)44 年判字第18號、62年裁字第 41號著有判例參照。又所稱「依法申請之案件」，係指人民 依法有權請求行政機關為准駁之行政處分之謂，自須以有法 律之明文規定者為限；至單純陳情、檢舉、建議或請求等， 則不包括在內。職是，若無行政處分存在或非人民依法申請 之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟；如原告仍提起撤 銷訴訟或課予義務訴訟，均屬起訴不備要件。再按「人民因 中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權 利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等 行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行 政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。故依 本條提起課予義務訴訟，須該案件為人民「依法」申請之案
件。故若人民雖有所請求，惟所請求者並非依法申請，人民 對中央或地方機關並無申請權，或有申請權而未為申請，或 未經訴願程序者，即應認人民依據行政訴訟法第5 條第2 項 提起之課予義務訴訟，係不備起訴要件，高等行政法院應以 裁定駁回之。
三、原告起訴意旨略以: 原告為陸軍步兵兵籍號碼139125，四川 省遂寧縣人，民國( 下同)32 年1 月1 日入伍，於38年5 月 5 日在上海吳淞作戰臨陣負傷，國防部核定2 等傷殘，領有 參謀總長頒給（64）睦眺補字第0240號級職，於64年12月1 日自台灣警備總司令部警備第三總隊以訪秉退4238號令傷病 退伍，退伍時階級俸級一等士官長14級。原告因居住地變更 ，退伍後至今未接到機關單位通知辦理申請撫卹金，2 等殘 廢給付及退伍給付保險金及照護金。原告於96年6 月22日向 國防部陸軍司令部申請補發按2 等傷殘，給與10年，每年給 與4 個基數之撫卹金，經該部以96年7 月1 日鄭樸字第0960 011627號函轉被告辦理，被告遂以96年7 月18日徑玟字第09 60003445號函復原告略以: 「主旨：復台端申領38年於上海 『作戰貳等殘』撫卹金事宜，請查照。說明: 一、依國防部 陸軍司令部96年7 月11日鄭樸字第0960011627號函轉台端96 年6 月22日陳情函辦理。二、經查撫卹檔案，並無台端38年 作戰受傷請卹及撫恤等相關資料可稽，本部曾於92年3 月11 日以隋玟字第0920002521號函復不合辦理，台端不服向國防 部訴願審議委員會提起訴願，經該會決定『訴願駁回』在案 ，特此說明。三、台端境遇，本部深表同情，惟本部職司撫 卹、保險及照護等業務，而各項給與均需依法行政，有違所 請，尚請諒察」等語( 下稱系爭函) ，原告不服，提起訴願 ，遭決定不受理駁回，乃提起本件行政訴訟，求為判決: ㈠ 訴願決定及原處分均撤銷。㈡依軍人撫卹條例第5 條、第16 條、第17條、第18條規定，被告應補發給付原告自88年開始 起算2 等傷殘年撫金至清償之日止，併依國軍人員存款年利 率百分之18計算賠償88年開始計算每年2 等傷殘年撫金至清 償之日止續存之利息。㈢依軍人保險條例第3 條、第15條、 第16條、軍人保險條例施行細則第14條規定，被告應補發給 付原告自88年開始起算2 等殘廢給付及退伍給付保險金至清 償之日止，併依國軍人員存款年利率百分之18計算賠償88年 開始起算每年2 等殘廢給付及退伍給付保險金至清償之日止 續存之利息。㈣依軍人撫卹條例第37條規定，被告應補發給 付原告自88年開始起算照護金至清償之日止，併依國軍人員 存款年利率百分之18計算賠償88年開始起算每年照護金至清 償之日止續存之利息。㈤依戰士授田憑據處理條例第1 條、
第3 條規定，被告應補發給付原告自91年開始起算戰士授田 憑據補償金差額新台幣（下同）45萬元至清償之日止，併依 國軍人員存款年利率百分之18計算賠償91年起算每年戰士授 田憑據補償金差額45萬元至清償之日止續存之利息。㈥國防 部獎懲分明，福報應還給原告，撫慰退伍至今權利及精神損 害，被告應賠償原告自核定貳等傷殘案開始起算權利及精神 損害至96年止，2 佰31萬8 仟元。㈦依國防部、行政院國軍 退除役官兵輔導委員會88年9 月10日(88)易晨字第20425 號 (88) 輔貳字第15582 號令，被告應補發給付原告89年第二 期開始起算38年1 月1 日以後至50年6 月30日以前因作戰或 因公傷殘退伍除役士官津貼至清償之日止，併依國軍人員存 款年利率百分之18計算賠償89年第二期開始起算38年1 月1 日以後至50年6 月30日以前因作戰或因公傷殘退伍除役士官 津貼至清償之日止續存之利息云云。
四、經查，原告前於92年3 月間，主張：38年5 月5 日於吳淞作 戰負傷核定2 等殘，領有國防部頒發之撫卹令，因遺失向被 告申請補發傷殘撫卹令，俾辦理傷殘津貼云云，經被告以92 年3 月11日隋玟字第0920002521號函復略以: 「經查撫卹檔 案，並無原告傷殘撫卹相關資料可稽，無憑辦理補發」等語 ，原告不服，提起訴願，遭國防部以94年決字146 號決定駁 回確定在案。本件原告復於96年6 月22日向國防部陸軍司令 部申請補發按2 等傷殘，給與10年，每年給與4 個基數之撫 卹金，被告遂以系爭函答覆原告，核系爭函之內容係將原告 前因申領38年於上海作戰2 等殘撫卹金事件，提起訴願，業 經國防部駁回在案之處理經過通知原告，乃屬單純事實敘述 及通知，並不因此發生任何之法律效果，自非行政處分。依 首揭說明，原告自不得對之提起行政救濟。訴願決定以系爭 函非屬行政處分，不予受理，即無不合，原告復提起行政訴 訟請求撤銷系爭函及訴願決定，並請求命被告補發給付原告 自88年開始起算2 等傷殘年撫金至清償之日止，併依國軍人 員存款年利率百分之18計算賠償88年開始計算每年2 等傷殘 年撫金至清償之日止續存之利息，乃不備其他要件，應予駁 回。次按行政訴訟法第7 條雖規定提起行政訴訟，得於同一 程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，惟須以提起 之行政訴訟合法為前提。原告復請求「被告應賠償原告自核 定貳等傷殘案開始起算權利及精神損害至96年止，231 萬8 仟元。」云云，核屬行政訴訟法第7 條規定之合併請求損害 賠償（見原告起訴狀第41-42 頁，本院卷第26頁) 。惟原告 提起本件行政訴訟既不合法而應予駁回，已如上述，則其附 帶提起之上開請求，已失所附麗，應併予駁回。
五、至原告請求被告給付前揭第㈢、㈣、㈤、㈦部分，經本院質 之原告以前有沒有向被告申請過，答稱: 「沒有」等語( 見 本院卷第239 頁) ，是原告並未正式向被告為請求，復未經 訴願程序，其逕行提起本件行政訴訟，不合提起課予義務訴 訟之合法要件，應予駁回。
六、追加之訴部分:
㈠按原告於訴狀送達後，除經被告同意或本院認為適當者外， 不得變更原訴或追加他訴；又行政訴訟法第111 條第1 項至 第3 項關於訴之變更或追加之規定，於變更或追加之新訴為 撤銷訴訟而未經訴願程序者，不適用之，分別為行政訴訟法 第111 條第1 項及第4 項所明定。
㈡原告於本院審理中之97年6 月20日及7 月2 日具狀追加請求 「45年開始依規定向台東縣地政機關及行政院主管農林機關 申請開墾台東縣太麻里鄉及金峯鄉第1-7 區墾地面積14000 公頃並取得墾地耕作權之登記，求為判決開具土地耕作權證 明」及「47年開始依規定向南投縣地政機關及行政院主管農 林機關申請開墾南投縣信義鄉及仁愛鄉第1-6 號至新高山等 墾地面積34000 公頃，並取得墾地耕作權及依法聲請為耕作 權之登記」等部分，惟原告並未依法向權責機關為請求並經 訴願程序，且本院認不適當，自難認其追加之訴為合法，應 予駁回。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日 書記官 劉道文