最高法院民事判決 九十七年度台上字第一六二六號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭涵雲律師
被 上訴 人 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡正雄律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉振瑋律師
胥博懷律師
陳羽筠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年
四月三日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度金上更㈠字
第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）之法定代理人變更為乙○○，已依法聲明承受訴訟，合先敘明。其次，上訴人起訴主張：第一審被告協和證券股份有限公司（下稱協和公司，該公司於民國九十一年十月十八日與國票公司合併，國票公司為存續公司，協和公司為消滅公司）於八十五年五月三十日與伊簽立融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），約定投資人向協和公司所屬之證券經紀商委託信用交易買賣成交後，由該證券商以善良管理人之注意義務編製彙計表送交伊，伊憑以授信撥款。詎協和公司之營業員即被上訴人甲○○，竟於八十七年間陸續盜用訴外人唐彥青、曾銘炫、陳啟榮、陳國清及陳世明（下稱唐彥青等五人）之股票買賣帳戶，向伊申請以融資方式買進國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）股票，致伊受騙將款項撥入各該客戶帳戶內完成交割。嗣國產汽車公司股票於八十七年十一月二十日停止交易，伊乃向各該融資戶起訴請求清償融資款，惟各該融資戶皆否認曾融資買進國產汽車公司股票，伊所提起之訴訟均遭法院判決敗訴確定，伊始知悉甲○○有上開不法情事。甲○○除觸犯偽造文書及詐欺罪外，並違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項規定，致伊受有損害，應依民法第一百八十四條規定負賠償責任，協和公司為其僱用人，依民法第一百八十八條第一項規定亦應連帶賠償；另依系爭代理契約，協和公司尚應負債務不履行損害賠償責任等情，爰求為命被上訴人連帶給付新台幣（下同）三千四百零八萬二千一百七
十二元並加計自八十七年十一月二十日起按年息百分之九點七計算利息之判決（上訴人超過上開本息之請求，業受敗訴判決確定）。
被上訴人則以：上訴人早於辦理系爭信用交易融資借款時，即知悉唐彥青等五人為人頭戶，不得事後再主張甲○○所為屬侵權行為；縱認甲○○應負侵權行為責任，惟上訴人於八十八年五月三日即已知有損害及賠償義務人，竟遲至九十年九月間始提起本件訴訟，其請求權亦已罹於二年時效而消滅。又甲○○係協和公司之業務員，僅負責股票下單買賣，辦理證券融資業務非其業務範圍，即非協和公司之履行輔助人，協和公司就其行為，自不負民法第一百八十八條第一項之僱用人責任。另上訴人未盡徵信核對義務、未評估風險，且未及時處分擔保品，對損害之發生或擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。國票公司並於原審主張上訴人已依第一審判決對伊為假執行，受償四千八百五十萬二千八百四十二元，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴人如數返還並加計自九十二年十二月十七日起按法定利率計算利息之判決（其中一千二百十九萬九千九百六十四元本息部分，業經更審前原審判命上訴人給付確定）。
原審將第一審判決關於命被上訴人連帶給付三千四百零八萬二千一百七十二元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並命上訴人返還國票公司三千六百三十萬二千八百七十八元本息，無非以：上訴人與國票公司之前手即協和公司於八十五年五月三十日簽訂系爭代理契約，協和公司之營業員甲○○自八十七年間起，陸續冒用唐彥青等五人之股票買賣帳戶，向上訴人申請以融資方式買進國產汽車公司股票，該公司股票於八十七年十一月二十日遭停止交易，並於八十九年一月十二日終止上市，上訴人曾於八十八年五月三日與訴外人張朝翔、張朝喨（下稱張朝翔等）簽訂協議書，約定由張朝翔等併存承擔系爭融資債務，其後上訴人賣出融資之擔保品即國產汽車公司股票受償七十一萬二千八百二十八元。上訴人主張甲○○所為屬侵權行為，被上訴人應負連帶賠償責任，被上訴人則抗辯其請求權已罹於二年之時效。經查，依證券金融事業管理規則第十一條、第十二條規定，於融資客戶信用帳戶發生擔保維持率不足之情形，上訴人應先通知客戶於期限內補繳差額，始得處分擔保品。上訴人不爭執融資戶唐彥青、曾銘炫分別於八十七年十一月五日、同年月七日融資期限屆滿，且於同年十一月五日之收盤價已低於擔保維持率；另陳啟榮、陳國清及陳世明等融資戶於同年十一月九日之收盤價亦已低於擔保維持率，且自承曾通知唐彥青等五人於期限內補繳差額，因逾期不補繳而於八十七年十一月十六日、同年月十八日處分國產汽車公司股票。另上訴人於八十八年五月三日與張朝翔等簽訂協議書
，其二人表明承擔本件債務，協議書附有遭盜用帳戶之名單，第四條第二項並載有「乙方（即張朝翔等）同意如附表一所示之融資股票，作為乙方負擔本件債務之擔保」等語。簽訂系爭協議書前，上訴人既與國產汽車公司開會並確保上開附表一所示遭盜用帳戶之名單由張朝翔等概括承受債務，名單並列有唐彥青等五人；另證人即上訴人之協理謝榮賜及國票公司之執行副總經理尤錦清亦證稱「那一位客戶由那一位營業員服務均有資料」等語，即上訴人亦自承「八十七年十一月二十日國產汽車公司股票停止交易，各帳戶均不足擔保，伊遂通知各客戶補繳差額或擔保品，但各客戶均表示未利用融資方式買進國產汽車公司股票」，顯見上訴人於八十八年五月三日即已知悉甲○○盜用唐彥青等五人為人頭戶並受有損害，其侵權行為損害賠償請求權之二年時效期間應自斯時起算，至九十年九月五日提起本件訴訟，已逾二年，被上訴人自得拒絕給付。其次，上訴人雖主張甲○○係系爭代理契約之履行輔助人，國票公司就其加害行為，應依民法第二百二十四條、第五百四十四條規定，對伊負債務不履行損害賠償責任云云。惟查上訴人訂定之融資融券業務操作辦法第九條第一項規定「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」，可見協和公司對於申請開立信用帳戶之委託人，僅係負居間介紹締約之機會，非上訴人之代理人，就相關文件書表之檢查，僅負初步審查之義務，負最終徵信審定之責者為上訴人，協和公司如已履行其初步之形式審查義務，即屬已依約履行。而協和公司係從事證券經紀商之業務，如投資人委託協和公司買進股票時之委託單與該投資人開戶時所留存之印鑑相符，協和公司自無從分辨該買進之委託是否確係投資人本人所為；加以股票交易均係以電腦撮合成交並自動回報予買賣雙方證券商，故協和公司僅係憑證券交易之電腦成交紀錄製作、交付融資買進彙計表予上訴人。而甲○○冒用唐彥青等五人之開戶印鑑章所填具之融資買進委託單，其上委託人簽章處之印文與唐彥青等五人開戶時留存之印鑑卡均相同，協和公司自無從分辨該委託是否確係投資人本人所為，且協和公司亦無明知其為盜蓋印章而仍將相關文件書表轉送上訴人之情事；況甲○○向台灣證券交易所登記之職稱為「業務員」，在協和公司所承辦之業務為受託買賣證券，並不包括融資融券之業務，此有證券商業務人員到職及變更登記表擔任工作欄之記載可稽，顯非協和公司履行融資融券受任事務之履行輔助人。是上訴人主張甲○○為協和公司之履行輔助人，協和公司因其履行輔助人甲○○關於債之履行有故意，依民法第二百二十四條、第五百四十四條之規
定，應與自己之故意負同一責任，應對上訴人負債務不履行損害賠償責任云云，亦不足取。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付三千四百零八萬二千一百七十二元本息，即屬不應准許。又上訴人已依第一審判決對國票公司為假執行，於九十一年十一月八日受償本息及執行費共四千八百五十萬二千八百四十二元，上開假執行宣告之本案訴訟既應廢棄，國票公司依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還上開因假執行所為之給付，自無不合，扣除更審前已判命上訴人返還之一千二百十九萬九千九百六十四元本息，國票公司請求上訴人再給付三千六百三十萬二千八百七十八元本息，尚非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟按民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，本院著有七十二年台上字第一四二八號判例可資參照。本件上訴人主張其係對唐彥青等五人提起之訴訟均遭法院判決敗訴確定，始知悉甲○○有上開不法情事，而原審認定上訴人於八十八年五月三日即知悉甲○○盜用唐彥青等五人股票帳戶並受有損害，無非以上訴人自承「八十七年十一月二十日國產汽車公司股票停止交易，各帳戶均不足擔保，伊遂通知各客戶補繳差額或擔保品，但各客戶均表示未利用融資方式買進國產汽車公司股票」等語，及其於八十八年五月三日與張朝翔等簽訂協議書，該二人表明承擔本件債務，協議書所附遭盜用帳戶之名單並包含唐彥青等五人，暨證人謝榮賜、尤錦清證稱「那一位客戶由那一位營業員服務均有資料」等語，為其論據。惟上訴人於原審陳稱「人頭戶分為兩種，一種係同意借用，一種係被盜用，縱伊訂立協議書當時知悉該等帳戶係人頭戶，且能藉由客戶名單獲悉營業員姓名，亦無法得知甲○○有盜用帳戶之犯罪行為」等語（見原審更字卷二二二頁），而上訴人與張朝翔等訂立之協議書，非但無任何有關名單上之融資戶係遭盜用帳戶之記載（見原審重上字卷㈡三八頁以下），協議書第三條、第五條尚分別記載「於原帳戶使用人之授權處分人擬賣出附表一任一帳戶內之股票時應通知上訴人並徵得上訴人同意」、「本件係由張朝翔等徵得如附表一所示人之同意，共同研擬訂定本件協議」等語，則如何得憑該協議書附表所列名單包括唐彥青等五人，即認上訴人於其時已知悉甲○○盜用帳戶之不法行為？又上訴人通知各融資戶補繳差額或擔保品，各該融資戶縱曾向上訴人表示未利用融資方式買進國產汽車公司股票云云，惟能否單憑各該融資戶之說詞，即認上訴人已知悉該融資戶係遭營業員盜用帳戶，進而查知該營業員為甲○○，而獲悉其不法行為，尚非無疑。原審未遑
細究，徒憑上開事證，即謂上訴人至遲於八十八年五月三日即知悉受有損害及賠償義務人云云，未免速斷。其次，系爭代理契約第一條載明「乙方（即協和公司）應依甲方（即上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送」等語，另上訴人訂定之融資融券業務操作辦法第九條第一項規定「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」；是依系爭代理契約，申請開立信用帳戶之委託人為自然人時，應親持國民身分證正本，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，交由協和公司初核，協和公司並應向其詳細解說融資融券內容、契約條款，並提供相關書面資料，則能否謂協和公司就是否係本人申請開立信用帳戶，無審核義務？又所謂債務人之使用人，係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之；與其職稱及依該職稱原應從事之職務範圍為何，尚屬無涉。甲○○既係為協和公司服勞務之人，如實際上亦從事與系爭代理契約相關之業務，輔助協和公司履行債務，自不因其登記之職稱為何，而影響其為協和公司使用人之認定。甲○○冒用唐彥青等五人名義向上訴人申請開立信用帳戶，事後並使用該信用帳戶融資買進股票，致上訴人將款項撥入各該帳戶，能否謂非係故意違反系爭代理契約？上訴人主張協和公司應依民法第二百二十四條規定，負債務不履行之損害賠償責任，是否無可採，自值研酌。原審未詳為調查審認，即謂被上訴人不負賠償責任，改判駁回上訴人損害賠償之請求，並命上訴人返還國票公司因假執行所為之給付，均非無可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日 最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利
法官 高 孟 焄
法官 黃 秀 得
法官 童 有 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十五 日 V
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